Autor: Dra. Carmen Gladys Mansilla Luna
Abogada
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La palabra “Identidad” deriva del bajo latín “identitas”, que a su vez deriva del término griego “tautotés” (en su confusión de los términos antecesores de “autós”, “el mismo”, en el sentido de la “identidad sustancial”, e “isós”, “lo mismo”, en el sentido de la “identidad esencial”). Identidades diversas se polarizan en la misma realidad del sujeto que las utiliza (así, podría decirse: “soy el mismo, idéntico como hombre que como ciudadano ………”. Ahora bien, un sujeto nunca tiene una imagen de sí mismo sino es por la mediación de otros sujetos). Actualmente la identidad juega un papel muy importante por que no solo son relativas a sus formas de ser en el mundo exterior, sino que éstas resultan de y a la vez fortalecen las relaciones, actividades, deberes y hasta la concepción de derechos que se dan en los diferentes espacios de la sociedad, la identidad es un atributo de la personalidad. Respecto a la “identidad individual”, es preciso entender que no se trata de una identidad primitiva sobre la que se levantan otras configuraciones de la identidad, sino que entendemos al “individuo” como enclasado en clases distintas (simultáneas o sucesivas), con lo cual “identidad individual” implica la síntesis de las diferentes clases (arquetipo o estructuras), síntesis que se dará entorno a un núcleo, o esquema determinado. Según Cabanellas, Identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas. El mencionado autor afirma la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca. De estos conceptos[2] se puede concluir que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación. La falta de un dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad se hace imprescindible y ello podrá contribuir a que el derecho a la identidad y género logre resultados efectivos.
La construcción de la identidad sexual en los seres humanos es algo mas complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en la inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, habida cuenta que se hace un requisito que no debe faltar la comprensión en la construcción de la transexualidad, quienes demandan el reconocimiento jurídico de la personalidad al solicitar el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento invocando el derecho a la identidad sexual.
Producto de la gran discriminación que sufre el colectivo trans – género en nuestro país es necesario regular aspectos legales de la transexualidad, toda vez que en el Perú no existe regulación jurídica expresa que contemple esta figura que tome en cuenta estos elementos. Se ha mostrado una palabra muy adecuada para discernir entre los aspectos biológicos, es decir “lo dado”, y los factores culturales, es decir “lo construido”. Así desde la psicología se ha dicho: “El estudio del género, muestra su origen y desarrollo en el terreno de los histórico y lo social, aunque presenta innegables solapamientos e interacción con la variable sexo a lo largo de su desarrollo…” Mientras que “Al analizar el sexo en sus múltiples vertientes se constata su enraizamiento en lo biológico, aunque su desarrollo se enmarca en lo social”. Sexualidad se refiere a como se viven y cuales son las conductas y las maneras en que se realizan las practicas sexuales, la seducción, los deseos y placeres eróticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura.
Sin embargo la orientación sexual y la conducta [3]sexual (heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad,…), aún cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido, puesto que hay un margen muy amplio de libertad en el modo en que cada sujeto conduce su sexualidad. El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta especifica situación jurídica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “el es”, y correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a “ser el mismo”.
Conforme a lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC, de fecha 20 de Abril del año 2006, la identidad es uno de los atributos esenciales de la persona, que ocupa un lugar primordial consagrado en el inciso 1) del articulo Nº 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc. y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, mas bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación). Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. Antigu[4]amente se afirmaba que a cada sexo le correspondía por necesidades biológicas unas funciones sociales, invariables a lo largo de la historia. A esto se añadía la justificación biológica y cultural de la subordinación de la mujer al hombre. Resumiendo con otras palabras; primero, la biología determinaría los roles sociales, y segundo a cada sexo le corresponde un rol intransferible.
Hasta el siglo XIX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y –dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal. En realidad hay 78 factores distintos que se diferencian en sentido masculino o femenino en cualquier persona. El derecho a la libertad, radicalmente ligado al derecho a la vida, supone nada menos que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal. El derecho a la libertad supone, por tanto la posibilidad de “todo ser humano a decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común de realizarse plenamente como hombre. En otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso de derecho. Es dentro de este amplio marco conceptual que se inserta el supuesto derecho a la identidad en el plano de la sexualidad. Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo que responde a las profundas inclinaciones sicológicas de la persona, a sus costumbres hábitos, reflejos, actitudes, estilo. Es decir, el derecho a realizarse como persona dentro de aquel género, opuesto a su sexo originario y registral, al cual el sujeto está “convencido” de pertenecer, que siente hondamente, raigalmente. La Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946, declara que, “la salud es u estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no cons[5]istiendo solamente en la ausencia de enfermedad”, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y su correspondiente adaptación registral, no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes, siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho. Si alguien hace algo dañoso para los demás hay una razón “prima facie” para penarlo a través de la ley o, si las penalidades jurídicas no son aplicables con seguridad, por la desaprobación general….
El derecho a la salud está contenido en el artículo de la constitución peruana, entendiéndose al concepto “salud” dentro de su más amplia acepción. La salud no solo es no estar enfermo, sino mas bien, es sentirse bien en un estado de bienestar integral.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, procurando el cumplimiento de la Convención Europea, dictaminó estableciendo el respeto de la vida privada y matrimonial de una mujer transexual. Dicha corte Europea, en fallo del 25 de Marzo de 1992, condenó a Francia por daño moral y costas legales, porque la casación francesa había denegado en agosto de 1987 la rectificación del estado civil de un transexual, el cual había demandado el reemplazo para poder casarse. Sin embargo, la construcción de la identidad sexo genérica en los seres humanos es algo más complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en el inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, y habida cuenta de ser un requisito sine qua non la comprensión en la construcción de las transexualidades.
Cabe señalar que elevar a rango constitucional a título de garantía individual el derecho a la identidad sexual o más bien el derecho al identidad sexo genérica en términos del libre desarrollo de la personalidad, habría una mayor protección jurídica al participar frente a la autoridad, al contemplar nuestro ordenamiento jurídico medios de control const[6]itucional – coactivos – que garanticen al particular accionar el sistema de administración de justicia ante la violación flagrante en el ejercicio de este derecho, no dejando en manos de la autoridad el principio de autodeterminación del sujeto sobre su propio cuerpo, situación que en la mayoría de las veces se ve coartado actualmente ante la falta de dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad.
En el mismo orden de ideas, la Ley reglamentaria del articulo 4º Constitucional que pretende regular esta nueva garantía constitucional resulta excluyente de toda las demás personas que forman parte de los grupos de la disidencia sexual que son considerados personas transexuales o trans – géneros bajo el discurso clínico médico, al limitar el ejercicio del derecho a la sexo genérica solamente a aquellas personas contempladas dentro de la Ley Federal de la Identidad de Género, siendo que la construcción de la identidad sexo genérica no es un asunto exclusivo de la transexualidad, sino de todo ser humano como sujetos sexuados, quienes construyen identidades con base en sus sexualidades. En consecuencia mientras el discurso médico psiquiátrico siga detentando el poder de conceptuar lo que jurídicamente deba entenderse por transexualidad, limitará el ejercicio del derecho a la identidad sexo genérica al no satisfacer la definición que se imponga, siendo necesario la construcción de un ordenamiento jurídico desde la óptica de la disidencia sexual que posibilite a todo particular el libre ejercicio responsable del derecho a la identidad sexo genérica como garantía individual, rescatando los elementos ya existentes que permitan la construcción del discurso jurídico de las transexualidades o más bien de las sexualidades.
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[1] Constitución Política del Perú de 1993 – Persona Estado y Economía Art. 2 Inc. 1 pp 114 Enrique Bernales Ballesteros - Constitución y Sociedad ICS.
2 Byne William “¿Una determinación Biológica?...” Investigación y Ciencia, Julio (1994) pp. 13-19.
3 Elosegui M. “Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio…” Actualidad Civil n 10, semana del 7 al 13 de marzo, (1994), pp. 173-199
4 F. Jameson, S. Zizek: Estudios Culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo, Paidós, 1998
5 Lloveras, Nora y Cantore, Laura, Derecho Privado, Género, Diversidad Sexual y Derechos Humanos, Normas Legales 2007.
6 Documento de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU, Plataforma de Acción para la igualdad, el desarrollo y la paz; versión inglesa. Original 27 de febrero de 1995. 39 periodo de sesiones. Nueva York 15 de marzo a 4 de abril de 1995.
Abogada
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La palabra “Identidad” deriva del bajo latín “identitas”, que a su vez deriva del término griego “tautotés” (en su confusión de los términos antecesores de “autós”, “el mismo”, en el sentido de la “identidad sustancial”, e “isós”, “lo mismo”, en el sentido de la “identidad esencial”). Identidades diversas se polarizan en la misma realidad del sujeto que las utiliza (así, podría decirse: “soy el mismo, idéntico como hombre que como ciudadano ………”. Ahora bien, un sujeto nunca tiene una imagen de sí mismo sino es por la mediación de otros sujetos). Actualmente la identidad juega un papel muy importante por que no solo son relativas a sus formas de ser en el mundo exterior, sino que éstas resultan de y a la vez fortalecen las relaciones, actividades, deberes y hasta la concepción de derechos que se dan en los diferentes espacios de la sociedad, la identidad es un atributo de la personalidad. Respecto a la “identidad individual”, es preciso entender que no se trata de una identidad primitiva sobre la que se levantan otras configuraciones de la identidad, sino que entendemos al “individuo” como enclasado en clases distintas (simultáneas o sucesivas), con lo cual “identidad individual” implica la síntesis de las diferentes clases (arquetipo o estructuras), síntesis que se dará entorno a un núcleo, o esquema determinado. Según Cabanellas, Identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas. El mencionado autor afirma la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca. De estos conceptos[2] se puede concluir que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación. La falta de un dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad se hace imprescindible y ello podrá contribuir a que el derecho a la identidad y género logre resultados efectivos.
La construcción de la identidad sexual en los seres humanos es algo mas complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en la inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, habida cuenta que se hace un requisito que no debe faltar la comprensión en la construcción de la transexualidad, quienes demandan el reconocimiento jurídico de la personalidad al solicitar el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento invocando el derecho a la identidad sexual.
Producto de la gran discriminación que sufre el colectivo trans – género en nuestro país es necesario regular aspectos legales de la transexualidad, toda vez que en el Perú no existe regulación jurídica expresa que contemple esta figura que tome en cuenta estos elementos. Se ha mostrado una palabra muy adecuada para discernir entre los aspectos biológicos, es decir “lo dado”, y los factores culturales, es decir “lo construido”. Así desde la psicología se ha dicho: “El estudio del género, muestra su origen y desarrollo en el terreno de los histórico y lo social, aunque presenta innegables solapamientos e interacción con la variable sexo a lo largo de su desarrollo…” Mientras que “Al analizar el sexo en sus múltiples vertientes se constata su enraizamiento en lo biológico, aunque su desarrollo se enmarca en lo social”. Sexualidad se refiere a como se viven y cuales son las conductas y las maneras en que se realizan las practicas sexuales, la seducción, los deseos y placeres eróticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura.
Sin embargo la orientación sexual y la conducta [3]sexual (heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad,…), aún cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido, puesto que hay un margen muy amplio de libertad en el modo en que cada sujeto conduce su sexualidad. El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta especifica situación jurídica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “el es”, y correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a “ser el mismo”.
Conforme a lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC, de fecha 20 de Abril del año 2006, la identidad es uno de los atributos esenciales de la persona, que ocupa un lugar primordial consagrado en el inciso 1) del articulo Nº 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc. y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, mas bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación). Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. Antigu[4]amente se afirmaba que a cada sexo le correspondía por necesidades biológicas unas funciones sociales, invariables a lo largo de la historia. A esto se añadía la justificación biológica y cultural de la subordinación de la mujer al hombre. Resumiendo con otras palabras; primero, la biología determinaría los roles sociales, y segundo a cada sexo le corresponde un rol intransferible.
Hasta el siglo XIX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y –dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal. En realidad hay 78 factores distintos que se diferencian en sentido masculino o femenino en cualquier persona. El derecho a la libertad, radicalmente ligado al derecho a la vida, supone nada menos que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal. El derecho a la libertad supone, por tanto la posibilidad de “todo ser humano a decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común de realizarse plenamente como hombre. En otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso de derecho. Es dentro de este amplio marco conceptual que se inserta el supuesto derecho a la identidad en el plano de la sexualidad. Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo que responde a las profundas inclinaciones sicológicas de la persona, a sus costumbres hábitos, reflejos, actitudes, estilo. Es decir, el derecho a realizarse como persona dentro de aquel género, opuesto a su sexo originario y registral, al cual el sujeto está “convencido” de pertenecer, que siente hondamente, raigalmente. La Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946, declara que, “la salud es u estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no cons[5]istiendo solamente en la ausencia de enfermedad”, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y su correspondiente adaptación registral, no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes, siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho. Si alguien hace algo dañoso para los demás hay una razón “prima facie” para penarlo a través de la ley o, si las penalidades jurídicas no son aplicables con seguridad, por la desaprobación general….
El derecho a la salud está contenido en el artículo de la constitución peruana, entendiéndose al concepto “salud” dentro de su más amplia acepción. La salud no solo es no estar enfermo, sino mas bien, es sentirse bien en un estado de bienestar integral.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, procurando el cumplimiento de la Convención Europea, dictaminó estableciendo el respeto de la vida privada y matrimonial de una mujer transexual. Dicha corte Europea, en fallo del 25 de Marzo de 1992, condenó a Francia por daño moral y costas legales, porque la casación francesa había denegado en agosto de 1987 la rectificación del estado civil de un transexual, el cual había demandado el reemplazo para poder casarse. Sin embargo, la construcción de la identidad sexo genérica en los seres humanos es algo más complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en el inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, y habida cuenta de ser un requisito sine qua non la comprensión en la construcción de las transexualidades.
Cabe señalar que elevar a rango constitucional a título de garantía individual el derecho a la identidad sexual o más bien el derecho al identidad sexo genérica en términos del libre desarrollo de la personalidad, habría una mayor protección jurídica al participar frente a la autoridad, al contemplar nuestro ordenamiento jurídico medios de control const[6]itucional – coactivos – que garanticen al particular accionar el sistema de administración de justicia ante la violación flagrante en el ejercicio de este derecho, no dejando en manos de la autoridad el principio de autodeterminación del sujeto sobre su propio cuerpo, situación que en la mayoría de las veces se ve coartado actualmente ante la falta de dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad.
En el mismo orden de ideas, la Ley reglamentaria del articulo 4º Constitucional que pretende regular esta nueva garantía constitucional resulta excluyente de toda las demás personas que forman parte de los grupos de la disidencia sexual que son considerados personas transexuales o trans – géneros bajo el discurso clínico médico, al limitar el ejercicio del derecho a la sexo genérica solamente a aquellas personas contempladas dentro de la Ley Federal de la Identidad de Género, siendo que la construcción de la identidad sexo genérica no es un asunto exclusivo de la transexualidad, sino de todo ser humano como sujetos sexuados, quienes construyen identidades con base en sus sexualidades. En consecuencia mientras el discurso médico psiquiátrico siga detentando el poder de conceptuar lo que jurídicamente deba entenderse por transexualidad, limitará el ejercicio del derecho a la identidad sexo genérica al no satisfacer la definición que se imponga, siendo necesario la construcción de un ordenamiento jurídico desde la óptica de la disidencia sexual que posibilite a todo particular el libre ejercicio responsable del derecho a la identidad sexo genérica como garantía individual, rescatando los elementos ya existentes que permitan la construcción del discurso jurídico de las transexualidades o más bien de las sexualidades.
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[1] Constitución Política del Perú de 1993 – Persona Estado y Economía Art. 2 Inc. 1 pp 114 Enrique Bernales Ballesteros - Constitución y Sociedad ICS.
2 Byne William “¿Una determinación Biológica?...” Investigación y Ciencia, Julio (1994) pp. 13-19.
3 Elosegui M. “Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio…” Actualidad Civil n 10, semana del 7 al 13 de marzo, (1994), pp. 173-199
4 F. Jameson, S. Zizek: Estudios Culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo, Paidós, 1998
5 Lloveras, Nora y Cantore, Laura, Derecho Privado, Género, Diversidad Sexual y Derechos Humanos, Normas Legales 2007.
6 Documento de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU, Plataforma de Acción para la igualdad, el desarrollo y la paz; versión inglesa. Original 27 de febrero de 1995. 39 periodo de sesiones. Nueva York 15 de marzo a 4 de abril de 1995.
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