LIMAMARC JURIDICA

FELIZ AÑO 2010

ÉXITOS Y PROSPERIDAD A TODOS LOS MEDIADORES / CONCILIADORES DEL PLANETA Y QUE EN EL NUEVO AÑO NUESTROS SUEÑOS DE UN MUNDO CON PAZ SE HAGA REALIDAD.
LES DESEA RAFAEL MEDINA ROSPIGLIOSI

LIMAMARC

NAVIDAD ES TIEMPO DE PAZ, AMOR, FELICIDAD, ALEGRÍA, TRANSFORMAR VIDAS, SOLIDARIDAD, TOLERANCIA, DIALOGO, AGRADECER, AMISTAD Y COMPARTIR CON TODOS LOS HOMBRES DE PAZ DEL MUNDO SUEÑOS, ESPERANZAS, DESEOS, ANHELOS, INTERESES, INFORMACIÓN POR UN MUNDO MEJOR PARA TODOS, LES DESEO UNA FELIZ NAVIDAD DESDE LO MAS PROFUNDO DE MI CORAZÓN, UN ABRAZO PARA TODOS.

RAFAEL MEDINA ROSPIGLIOSI

LIMAMARC

LIMITES CONSTITUCIONALES A LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA OCMA

Autor: Yessica Liliana Padilla VelaAbogada

Abogada

El inciso d) del artículo 43º del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura, señala que el Jefe de ODICMA o la Comisión de Procesos Disciplinarios en los asuntos de su competencia, declarará la improcedencia de la queja, cuando de la calificación advierta este dirigida a cuestionar hechos evidentemente jurisdiccionales, ordenando el archivamiento del proceso.
Pese a que esta disposición se observa con inquietud que en muchos casos los justiciables recurren a la queja disciplinaria no para denunciar una inconducta funcional sino para cuestionar -via procedimiento sancionador- la decisión jurisdiccional asumida por el Magistrado en el proceso.
Estando a que el ejercicio de la potestad sancionadora esta dirigido a reprimir ciertas conductas que constituyen infracciones administrativas, consecuentemente, la finalidad del procedimiento administrativo disciplinario será determinar si un hecho o una conducta es constitutivo de una infracción administrativa, y por tanto, pasible de sanción.
Conforme al articulo 1º del TUO- Ley Orgánica del Poder Judicial, la función principal de los Magistrados es administrar justicia con sujeción a la Constitución y a las leyes. En virtud a la naturaleza de la labor que aquellos realizan, los cuestionamientos a sus decisiones jurisdiccionales no pueden ser realizadas al interior de un procedimiento disciplinario por no ser la vía idónea. Cualquier desacuerdo respecto al criterio jurisdiccional por un Juez en un proceso en particular debe ser resuelto mediante la interposición de los recursos impugnativos que la ley franquea por el litigante disconforme con la decisión.

Los justiciables y abogados debería al fin entender que el ente contralor esta imposibilitado de realiza una calificación de la decisión jurisdiccional pues al hacerlo entraría inevitablemente en terreno vedado. No solo porque el artículo 212º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa que no da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos, sino principalmente porque el articulo 139º inciso 2) de la Constitución preceptúa el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, al referir: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (...)”.
Resulta claro que la Oficina de Control de la Magistratura –via proceso disciplinario- esta imposibilitada por mandato constitucional de zanjar cuestiones de interpretación jurídica e incluso cuestiones de hecho relacionadas con el proceso judicial, y en virtud a un desacuerdo con el criterio utilizado por el Magistrado, sancionarlo, pues al hacerlo podría en peligro el orden jurídico. El texto político no le ha otorgado a dicho órgano contralor jurisdicción ni competencia para pronunciarse sobre los hechos que dan lugar a una controversia judicial. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 20º del TUO-LOPJ, determina: “Los Magistrados sólo son pasibles de sanción por responsabilidad funcional en los casos previstos expresamente por la ley, en la forma y modo que esta ley señala.”
Por lo demás, el articulo 201º del TUO-LOPJ, precisa los casos expresamente previstos en los cuales el Magistrado incurre en responsabilidad disciplinaria. En la enumeración de situaciones irregulares fijadas en dicha norma no se encuentra considerada la Discrepancia del Criterio utilizado por el Juez de la Causa. En virtud al Principio de Legalidad no se puede atribuir a alguien la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y esta prohibido aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Consecuentemente, las quejas que pretendan instaurar un procedimiento disciplinario y que se base en una discrepancia del criterio esgrimido por el Juez de la causa deben ser declaradas improcedentes.
El Tribunal Constitucional ha enfatizado reiteradamente que la Constitución de un Estado constitucional y democrático -como lo es el Perú-, no es únicamente una norma de naturaleza política sino también una de carácter jurídico. Por ello, los poderes constituidos –entre ellos, el Poder Judicial y sus distintas dependencias- se someten tanto a los valores superiores –como la justicia, la igualdad, el pluralismo, la tolerancia, entre otros– como a los principios constitucionales de supremacía jurídica y fuerza normativa que la Constitución (artículo 51°) y, por supuesto, también a los derechos fundamentales reconocidos en ella. En tal merito, corresponde a todos los ciudadanos-litigantes, abogados y al ente contralor del Poder Judicial tener presente las delimitaciones constitucionales al momento de ejercitar la Potestad Sancionadora, a fin de evitar arbitrariedades, y el uso inadecuado del recurso de queja.-

INNOVACIONES EN MATERIA PROCESAL QUE FAVORECEN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS JUBILADOS EN FORMA INMEDIATA

Autor: Yessica Liliana Padilla Vela
Abogada

Con la expedición del Decreto Legislativo Nº 1067, que modifica diversos artículos de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, y la creación de la Sub-Especialidad Previsional en la sede de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la Resolución Administrativa Nº 157-2008-CE-PJ, se han ejecutado sustanciales avances para la solución de la problemática provisional que actualmente afrontan los Juzgados Contenciosos Administrativos.

Unos de los Puntos más resaltantes del Decreto Legislativo Nº 1067, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 28 de Junio del 2008, lo constituye la inexigibilidad de la Vía Administrativa cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial de la pensión y haya sido denegada en primera instancia en sede administrativa. Esta Disposición recoge un criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC-1417-2005 aplicable a los Procesos de Amparo. Llena un vacío legal que existía en la tramitación de los procesos contenciosos sobre materia provisional. Bajo su aplicación si bien es cierto, ya no será requisito indispensable el agotamiento de la vía administrativa para la interposición de los Recursos Impugnatorios, será siempre necesario que el jubilado interponga la solicitud correspondiente ante la entidad previsional, a efectos de generar un pronunciamiento expreso o ficto.

Otro acierto lo constituye la creación del llamado PROCESO URGENTE para las pretensiones siguientes: (I) Las relativas a materia previsional que se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión; (II) las pretensiones que suponen el cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo y (II) las relativas al cumplimiento por parte de la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la Ley o en virtud de un acto administrativo firme; dejando claro que estas dos últimas pretensiones antes de la modificatoria de la Ley 27584 por el acotado Decreto Legislativo se tramitaban por la vía del PROCESO SUMARISIMO con la peculiaridad de que el juzgador emitía sentencia previo dictamen del Fiscal Provincial en lo Civil. Sin embargo esta situación ha sido superada con la creación del PROCESO URGENTE , toda vez que se ha eliminado la actuación del Ministerio Público como dictaminador para las causas que sean tramitadas en esta vía procedimental, y en consecuencia el juzgador con o sin la absolución del traslado de la demanda por parte de la entidad emplazada, pondrá los autos en despacho para emitir la sentencia correspondiente, el cual deberá efectuarlo en el plazo de cinco días hábiles, lo cual contribuirá a que se brinde una justicia más expeditiva a los miles de jubilados que recurren al Poder Judicial en busca de protección a su derecho pensionario, toda vez que los plazos procesales se asemejan a las acciones de garantía. Asimismo la decisión de la Corte Superior de Justicia de Lima de instalar LA SUB-ESPECIALIDAD PREVISIONAL, además de ser una decisión de administración acertada, implica un claro compromiso a dicha Corte para con los derechos de los cesantes y jubilados, que pese a ser urgentes, se habían encontrado desatendidos. Como se indica en la Resolución Administrativa Nº 157-2008-CE-PJ, el 40% de la carga existente en los Juzgados Contenciosos Administrativos corresponde a expediente cuya pretensión era previsional. La Congestión de expedientes producida a consecuencia de la emisión de la STC-1417-2005, trató de ser resuelta en un primer momento con la creación de más Juzgados Contenciosos sin llegar a cumplir su propósito. Este nuevo intento, responde a una necesidad de brindar preferencia en el trámite a los asuntos previsionales, que por ser alimentarios, no puede esperar ser resueltos en tiempos demasiado extendidos sin afectar los derechos Fundamentales de la persona. El tiempo dirá si estas disposiciones lograrán el efecto esperado.

Que en este sentido y a efectos de que los justiciables puedan encausar sus procesos acorde con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1067, debe determinarse cuales son aquellos supuestos de hecho que vulnerarían el contenido esencial o directamente constitucional del derecho fundamental a la pensión; en este contexto debemos remitirnos, al Supremo intérprete de la Constitución el Tribunal Constitucional que en la Jurisprudencia vinculante STC 1417-2005-AA/TC fundamento 37 ha dejado establecido que se vulnera EL CONTENIDO ESENCIAL O NÚCLEO DURO DEL DERECHO cuando:

A) Se deniega el acceso al Sistema de la seguridad Social.
B) Se deniega el reconocimiento de la pensión de jubilación.
C) No se preserve el derecho concreto a un mínimo vital., o siendo mayor el monto de la pensión se presenten objetivas circunstancias de urgencia con consecuencias irreparables.
D) Se deniegue el otorgamiento de una pensión de viudez, orfandad y ascendientes; en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
E) Se otorgue tratamiento distinto a personas en situaciones idénticas o sustancialmente análogas dentro del sistema(afectando el derecho a la igualdad).

En conclusión con la expedición del Decreto Legislativo 1067 se modifica la Ley 27584 Ley del Proceso Contencioso Administrativo y se incluye como causal de EXCEPCION AL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMISTRATIVA: “…Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial de la pensión y, haya sido denegada en primera instancia en sede administrativa..” lo que constituye un avance muy favorable para la tutela de los derechos de los jubilados en forma inmediata, toda vez que a llenado el vació no contemplado en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y esto se presentaba muy a menudo cuando los Jueces de esta especialidad Contenciosa Administrativa al momento de calificar las demandas advertían pretensiones en las que se vulneraba el derecho fundamental a la pensión creando dudas en los Magistrados de si era o no exigible para admitir estas demandas el agotamiento de la vía administrativa. Claro esta que para los supuestos detallados en el párrafo anterior el afectado podía plantear directamente una demanda de acción de amparo, toda vez que el amparo es residual; sin embargo en sede Contenciosa Administrativa el problema radicaba, que ante una pretensión similar los jueces no contaban con las facultades para declarar la improcedencia liminar de estas demandas y remitirlas al Juez Constitucional para que se avoque al proceso y así el litigante pensionista pudiera beneficiarse con un proceso mas rápido.

Felizmente la última excepción incorporada en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo por Decreto Legislativo 1067, ha superado todas estas deficiencias normativas significando un gran aporte que va a beneficiar en gran cantidad a los jubilados, por cuanto ellos podrán optar ya no solo por la vía constitucional, sino también por la vía contenciosa administrativa y tener de esta manera un proceso mas expeditivo ya que en ambos casos no les resultará exigible el agotamiento de la vía administrativa, como requisito de admisibilidad de su demanda.

EL DERECHO A LA RECTIFICACION

Autor: Yessica Liliana Padilla Vela
Abogada

El derecho a la rectificación frente a informaciones agraviantes es un derecho fundamental que tiene sustento constitucional directo en lo establecido en el artículo 2º inciso 7 de la Constitución. Dicha norma señala que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

El procedimiento legalmente establecido para el ejercicio del derecho a la rectificación esta regulado por la Ley Nº 26775. Si la rectificación solicitada no lograse realizarse resultado práctico bajo el parámetro establecido por la Constitución y por la ley, quedara expedita la utilización de la demanda de amparo, conforme lo expone el artículo 37º, inciso 8), del Código Procesal Constitucional.

El derecho a la rectificación tiene por finalidad corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de información, es decir, informaciones cuyo carácter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podrían ser objeto de información. En suma, la rectificación busca contribuir también con una correcta formación de la opinión pública libre.

Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refieren de forma alguna a la rectificación, y se restringen a la salvaguardia del honor, el artículo 14.º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos1 si lo recoge. En tal sentido, la rectificación planteada en el contexto de la Convención Americana es bastante similar a la propuesta en sede constitucional, aunque no idéntica. En tal entendido, se hace necesario relacionar ambas definiciones normativas.

El contenido esencial en el derecho fundamental a la rectificación, incluye como aspecto positivo, la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicación de masas a fin de que éste se rectifique en mérito a los derechos comunicativos; y como aspecto negativo, se entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se puede producir tanto con no publicar la rectificación propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales.

La rectificación aparece como una vía para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los demás. Por ello, fluye como un mecanismo idóneo y adecuado para que el derecho al honor, en un sistema de integración de derechos, pueda ser protegido ante un derecho comunicativo cuando éste es ejercido de manera inconstitucional, a través de datos inexactos ofrecidos y que afecten o agravien a las personas.

En la teoría constitucional de los derechos fundamentales existe igualdad entre ellos y no ha de aceptarse ningún tipo de jerarquización entre ellos (lo mismo se aplica para los derechos comunicativos y el derecho al honor), sino habrá de propiciarse una ponderación a través del principio de concordancia práctica, según el cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos.

En consecuencia, debe procurarse la garantía del justo equilibrio y la armonización concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos comunicativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garantía de los derechos en juego y que determine el carácter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, la rectificación.

Existen dos supuestos por los cuales puede realizarse un pedido de rectificación:

Ante una Información inexacta. El artículo 2.º, inciso 7), de la Norma Fundamental, precisa que cabe la rectificación por ‘afirmaciones inexactas’. La información periodística requiere un estricto control de veracidad, pues buena parte de su legitimidad proviene de las certezas y certidumbres contenidas en ella. En el ámbito del ejercicio de este derecho fundamental, la veracidad está más ligada con la diligencia debida de quien informa, y no con la exactitud íntegra de lo informado. De hecho, cada uno puede tener su verdad, exponerla o aceptar la de los otros. El derecho a la rectificación fluye cuando se produce una información falsa o inexacta. Es decir, sólo se podrá dar cuando la información publicada o difundida no corresponde en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta sólo en parte a ella (inexactitud).

Cuando se ha producido un agravio al honor. Significa una violación de su derecho al honor a través de un medio de comunicación de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido.

Existen dos posibilidades en que la rectificación solicitada pueda realizarse: una es que sea el propio medio el que lo rectifique según sus parámetros; otra es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la rectificación.

El artículo 14.1 de la Convención Americana, señala que la persona ‘tiene derecho a efectuar’ la rectificación, es decir, todo hace suponer que él mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. Sin embargo, la Constitución, en su artículo 2.º, inciso 7), expresa claramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique.

Haciendo una interpretación coherente entre ambas normas, se puede concluir que será el propio medio el que debe presentar la rectificación, según los lineamientos periodísticos del mismo, con la salvedad de que el agraviado señale expresamente lo contrario en su solicitud.

En el caso de que la persona haga un pedido intencionado de que se coloque la rectificación según su voluntad, el medio deberá hacer la rectificación según la petición realizada. Sin embargo, en este último supuesto, el afectado no podrá hacer un ejercicio abusivo de su derecho. Así lo ha determinado el artículo 5.º de la Ley N.º 26775, cuando señala que el medio de comunicación social puede rechazar la difusión o inserción de la rectificación, en el caso de que una información sea inexacta:

Cuando no tenga relación inmediata con los hechos o las imágenes que le aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el honor.

Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres.

Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.

Cuando esté redactada en idioma distinto al de la emisión del programa o de la edición incriminada.

Cuando se vulnere lo dispuesto en el artículo sexto de la citada ley; es decir, si la rectificación no se limita a los hechos mencionados en la información difundida o comprende juicios de valor u opiniones.

En caso de negativa por parte del medio o si la difusión o inserción de la rectificación no satisface al afectado, cabría presentar una demanda de amparo por violación del derecho fundamental a la rectificación, y, en tal caso, será el propio juez constitucional el que determine cuáles son los parámetros que debe utilizar el medio para la rectificación.

Finalmente, no es o no válida una rectificación que contiene añadidos por parte del medio (nuevas opiniones o informaciones) al momento de publicarse la rectificación, dado que la rectificación debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. El medio de comunicación de masas, ante un pedido de rectificación, esta limitado a rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podrá insertar en la misma nota rectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificación del reclamante, se desvirtuaría la naturaleza de la rectificación. anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

Ello no quiere que el medio de comunicación no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificación, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental.

1 El articulo señala que: (i)Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. (ii)En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. (iii)Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE BIENES INMUEBLES VÍA NOTARIAL Y SU ACCESO A LOS REGISTROS PÚBLICOS

Autor: Selenita Irene January Vargas Mendoza
Abogada

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EL PROBLEMA JURÍDICO SOCIAL.-

El presente articulo versa sobre la problemática, dificultades o limitaciones que se presentan en torno a la inscripción, en el Registro de Propiedad Inmueble, las prescripciones adquisitivas declaradas en sede notarial, es decir de aquellas prescripciones adquisitivas de dominio de bienes inmuebles que no han sido declaradas conforme lo establecido por el Código Procesal Civil en virtud de una resolución judicial firme que permita el cambio en cuanto a la titularidad de dominio de aquel que así lo requiera o lo demande, sino que por el contrario dicha declaración es en virtud de un acta notarial expedida por el notario ubicado o cuya jurisdicción corresponda a la misma en donde se encuentre ubicado el predio materia de prescripción adquisitiva o usucapión, así como de alguna forma dar a conocer la existencia de vacíos o contradicciones presentadas entre las normas en general que permiten la inscripción de este tipo de actos.

Este monopolio judicial fue moligerado, al otorgarse a ciertos estamentos del Estado, la facultad de declarar en sede administrativa la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles rústicos y urbanos.

Ello en atención a que la prescripción adquisitiva no suele generarse contención sobre su declaración. En la actualidad desde la dación de la Ley 27157, su reglamento el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC y la Ley 27333, la declaración de prescripción adquisitiva de bienes inmuebles urbanos puede ser conocida en sede notarial”.[1]

Como bien lo manifestáramos en el párrafo anterior, por el mismo hecho de ser el tema y en si las normas materia de estudio como son la Ley 27157, su Reglamento el Decreto Supremo 008-2000-MTC y la Ley 27333, normas que por su naturaleza son de un carácter innovativo en cuanto al tema referido a la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles, del estudio de las mismas así como de su aplicación han resultado y surgido una serie de problemas en cuanto al resultado que las mismas deberían producir una vez usadas, toda vez, que si bien creemos las mismas tuvieron como finalidad acabar de una manera más pronta con las informalidades[2], trámites largos y onerosos - siendo que la conclusión principal, es que la propiedad debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero permitiendo paralelamente que los terceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que ha sido excluido -[3] tal y como se señala ante el Poder Judicial así como la falta de relación entre la realidad registral a la realidad formal en cuanto al dominio de los bienes inmuebles, ello no sucedió de la manera que inicialmente se planteara, puesto que la mismas han sido cuestionadas así como su aplicación en sede registral, siendo que más que facilitar el trámite de la inscripción de la prescripción adquisitiva de dominio ha representado una serie de problema para aquellos usuarios que de alguna u otra forma solicitan la inscripción de su titulo de dominio en la partida registral correspondiente, ello debido a que las normas no han sido otorgadas con la claridad del caso, porque ha sido necesario la expedición de muchas directiva expedidas por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, para uniformizar criterios entre los Registradores Públicos en cuanto a la calificación de los títulos presentados respecto de este tema, porque respecto de otros puntos no hay un criterio uniforme entre los Registradores Públicos e incluso entre la resoluciones expedidas por el mismo Tribunal Registral al cual suben en apelación las diversas denegatorias de inscripción o tachas formuladas según sea el caso.

Entonces, y en este orden de ideas señalaremos que, el problema del vacío parcial de las normas jurídicas conlleva a diversos criterios en cuanto a su aplicación y al uso de diversas directivas emitidas en este caso por el órgano registral correspondiente (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos) que permitan de alguna u otro forma uniformizar criterios en cuanto a su aplicación.

Como bien sabemos “la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir la propiedad por la transformación de la posesión en derecho de propiedad debido al transcurso del tiempo”.[4]

Durante mucho tiempo, dentro de nuestra legislación nacional la única forma de adquirir el dominio del bien bajo la prescripción adquisitiva y posteriormente inscribir dicho derecho era en virtud de la resolución judicial que declara tal situación, tal y como consta en los artículo 504° y siguientes del Código Procesal Civil.

Sin embargo tal situación cambiaría cuando se publicara la Ley N° 27157 denominada Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, la misma que como tema principal, trataría la regularización de la edificaciones, es decir la inscripción de las declaratorias de fábrica que no se hallaran registradas en el Registro de Propiedad Inmueble así como las modificaciones de las fábricas ya registradas que no hubieran tenido acceso a registros y que no contaran con la correspondiente Licencia de Construcción, Conformidad de Obra, entre otros documentos que se requerían, según leyes de la materia, para su respectiva inscripción y que se hubiesen culminado con anterioridad al 21 de julio de 1999, siendo que dichas inscripciones se podían realizar al amparo del denominado Formulario Registral (FOR) elaborado para este tipo de actos, el mismo que debería presentarse con las legalizaciones de firmas correspondientes a los propietarios de los inmuebles así como del ingeniero o arquitecto verificador de la obra (el mismo que debería dar fe no solo de la distribución del inmueble sino también de la fecha de conclusión de la obra), los respectivos planos así como otros documentos a que se refería la citada norma.

Ampliando lo manifestado en el párrafo anterior cabe señalar que, en la materia de análisis y de estudio se presentan tres normas de importancia como son la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, el Decreto Supremo 008-2000-MTC Reglamento de la Ley 27157 y la Ley N° 27333, siendo esta la que en su artículo 5 desarrolla lo concerniente a la inscripción de las prescripciones adquisitivas en virtud de acta notarial expedida por el Notario correspondiente.

Como dijéramos, el tema de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de bienes inmuebles tratada en los artículo 504° y siguientes del Código Procesal Civil, se modificaría cuando entrara en vigencia la Ley 27157 toda vez que en la misma, en su artículo 7 (De la inscripción cuando el terreno está registrado) manifiesta que “para la inscripción del derecho de propiedad de los departamentos se debe presentar el Formulario Registral, acompañado del titulo de propiedad que puede ser escritura pública, minuta, adjudicación o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de titulo de propiedad, o cuando el terreno está inscrito a nombre de persona diferente al vendedor, el poseedor debe demostrar posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 (diez) años”.

En este sentido, la norma facultó que los notario públicos, como funcionarios del estado, pudieran declarar la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles, entendiéndose inicialmente que dicha declaración debía estar directamente relacionado o circunscrito con un proceso de regularización de edificaciones que era materia de la Ley 27157, así se entendió por cuanto dicha facultad fue concedida dentro de una ley de regularización de edificaciones.

Sin embargo, en el año 2000 se dictó el Decreto Supremo 008-2000-MTC el cual en sus artículos 35 al 43 reguló el tema relacionado con la prescripción adquisitiva de dominio tratada en la Ley 27157. Dicho trámite regulado inicialmente por los artículo 504[5] y siguientes del Código Procesal Civil y por los artículos 35 al 43 del Reglamento de la Ley N° 27157, fue precisado por el articulo 5 de la Ley 27333, norma que dispuso que el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el articulo 21 de la Ley 27157 se tramitará ante el notario de la provincia en que se ubica el inmueble, como asunto no contencioso de competencia notarial.

El reglamento de la Ley N° 27157 (Decreto Supremo 005-2000-MTC) definió el universo de los inmuebles a los que seria de aplicación la Ley N° 27157 y su reglamento: predios urbanos con edificaciones.[6] Por tanto el saneamiento de la titulación a través de la prescripción adquisitiva tramitada notarialmente debía recaer únicamente sobre dichos inmuebles.

Sin embargo aún con la dación de este Reglamento de la Ley 27157 se seguían presentando múltiples cuestionamientos en sede registral en cuanto a la aplicación de la ley en lo referente al tema específicamente relacionado con la prescripción adquisitiva de dominio, puesto que las normas aún dejaban vacíos por ser llenados que daban pie a diversas interpretaciones no solo de los notarios que se amparaban en dicho procedimiento sino a los registradores públicos, e incluso vocales del Tribunal Registral que resolvían en caso de apelación, respecto de este tema.

“Téngase presente que la intervención notarial se justifica en cuanto busca desjudicializar una seria de asuntos no contenciosos, excluyéndolos del ámbito del Poder Judicial, sin afectar en lo absoluto los fines y funciones que cumplen los diversos órganos del Estado”. [7]

1.1.- Presentación de casos

CASO NUM 1

SUNARP[8]

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 077-2005-SUNARP-TR-L

Lima, 16 Febrero 2005

APELANTE : POOL RIVERA CÁRDENAS

TITULO : 10125 del 22 de septiembre del 2004

RECURSO : H.T.D N° 55188 del 26 de noviembre del 2004

REGISTRO : De Predios del Callao

ACTO(s) : Prescripción adquisitiva notarial.

SUMILLA : PRESCRIPCIÓN ADQUISITVA NOTARIAL.

“Resulta procedente la prescripción adquisitiva de domino tramitada notarialmente respecto de terrenos que cuenten con edificaciones aún cuando la edificación no haya sido materia de procedimiento de regularización”.

I.- ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA.-

Mediante el titulo venido en grado se solicita la inscripción de la prescripción adquisitiva del inmueble constituido por una casa de una planta tipo “Z” ubicada en el lote numero 6 de la Mz. M de la Urbanización Santa Luisa I etapa distrito de La Perla – Callao a favor de Nelly Sandoval Paiva.

El titulo está conformado por los siguientes documentos

- acta de declaración de prescripción adquisitiva de dominio a favor de Nelly Sandoval Paiva otorgada por el Notario del Callao Pedro Germán Núñez Palomino el 07 de mayo del 2004.

- copias legalizadas por notario de la declaración jurada de autovaluo y del recibo de pago del impuesto predial correspondiente al año 2004.

- declaración jurada formulada por Gilma Sandoval Jimenez Vda. De Julca, en representación de Nelly Sandoval Paiva con firma legalizada por notario.

II.- DECISIÓN IMPUGNADA.-

El Registrador Público del Registro de Predios del Callao Manuel Fernando Atarama Trelles observó el titulo en los siguientes términos:

“según la Directiva N° 013-2003-SUNARP la misma se refiere a la posibilidad de inscripción de una prescripción adquisitiva de dominio vía notarial de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones o habilitación urbana, lo cual en el presente caso no se da por cuanto el inmueble materia de calificación cuenta con construcción inscrita, en la partida registral, por lo cual no procede la solicitud de inscripción de prescripción adquisitiva de dominio vía notarial si la misma no se encuentra dentro de un proceso de regularización de fábrica por la Ley 27157 o, en su defecto se solicitaría la inscripción de una prescripción adquisitiva de dominio notarial respecto de un terreno (el cual no cuente con edificación), lo cual en el presente caso no se ajusta a los presupuestos de la directiva indicada.

Se deja constancia que el titulo indicado como antecedente (220729-2004) se refiere específicamente al punto 5.6 de la directiva 013-2003-SUNARP que la regula expresamente y no a una prescripción adquisitiva.

Base Legal: Art. 2011° del Código Civil, Art. 32° del Reglamento General de los Registros Públicos, Ley N° 27157 y su Reglamento el D.S 008-2000-MTC, Ley 27333, resolución N° 091-2001-ORLC/TR del 23.02.2001”

III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.-

El recurrente ampara su impugnación en los siguientes fundamentos:

- no se ha tomado en cuenta la directiva N° 13-2003-SUNARP/SN aprobada por resolución N° 490-2003-SUNARP/SN la que dispone que ene los casos de prescripción adquisitiva no se requiere la existencia de edificaciones siempre que se encuentren ubicados en zona urbana.

- en el presente caso, la edificación se encuentra declarada, sin embargo, ello no excluye la aplicación de trámite de prescripción adquisitiva notarial, dado que la norma citada precedentemente pretende que los propietarios de predios ubicados en zonas urbanas con o sin habilitación urbana y que cuenten o no con edificación, puedan iniciar la acción de prescripción adquisitiva notarial.

- la interpretación de la ley no solo es subjetiva sino sistemática y finalista; lo que debe efectuarse en el presente caso, en concordancia con los artículos 168 al 170 del Código Civil.

IV.- ANTECEDENTE REGISTRAL.-

El inmueble constituido por una casa de una planta tipo “Z” ubicada en el lote N° 6 de la Mz M de la Urb. Santa Luisa I etapa La Perla – Callao, corre registrado en la ficha N° 5211 que continua en la partida electrónica N° 70045868 del Registro de Predios del Callao, figura como titular de dominio la sociedad conyugal conformada por Maria Luisa Carrillo de Albornoz Barua de Lynch y Cesar Lynch Cordero.

En el asiento D 00001 consta anotada preventivamente la solicitud de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva a favor de Nelly Sandoval Paiva.

V.- PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES.

Interviene como ponente el vocal Samuel Gálvez Troncos, con el informe oral de la abogada Mary Suasnabar Huaman.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta sala la cuestión a determinar es la siguiente:

- si resulta procedente la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio respecto de un inmueble si ese no es materia a su vez de regularización de edificación o reglamento interno.

VI.- ANÁLISIS

1.- La prescripción adquisitiva de dominio tramitada en sede notarial constituye uno de los mecanismos simplificados que incorporó la ley 27157 con la finalidad de permitir que solo propietarios de edificaciones construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización o reglamento interno, puedan sanear su situación. De conformidad con el articulo 7° del mencionado dispositivo, la prescripción adquisitiva notarial es procedente en el supuesto que el poseedor carezca de titulo de propiedad o cuando el titulo este inscrito a nombre de persona diferente del vendedor, debiendo de mostrar posesión continua, pacifica y publica como propietario durante 10 años.

2.- dicho trámite regulado inicialmente por los articulo 504° y SS del Código Procesal Civil y articulo 35° al 43° del Reglamento de la Ley 27157, fue precisado por el articulo 5° de la Ley 27333, norma que dispuso que el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el artículo 21° de la ley N° 27157 se tramitara ante notario de la provincia en que se ubique el inmueble, como asunto no contencioso de competencia notarial.

3.- El reglamento de la Ley 27157 definió el universo de los inmuebles a los que seria de aplicación de la ley N° 27157 y su Reglamento: predios urbanos con edificaciones. Por tanto el saneamiento de la titulación a través de la prescripción adquisitiva tramitada notarialmente debía recaer únicamente sobre dichos inmuebles.

El Inc k) del articulo 5° de la ley 27333 estableció que el tramite notarial de prescripción adquisitiva de dominio “comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones”. La directiva N° 013-2003-SUNARP/SN aprobada por resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 490-2003-SUNARP/SN, precisó los alcances de la norma acotada, señalando en su numeral 5.1 que la declaración de prescripción adquisitiva de dominio procede respecto de inmuebles ubicados en zonas urbanas aunque no se encuentre la inscrita la aprobación de la habilitación urbana, siempre que la municipalidad correspondiente establezca que el inmueble materia del asunto no contencioso de competencia notarial cuente con zonificación urbana.

Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Ley 27333 ha desligado el proceso de prescripción adquisitiva notarial del saneamiento de edificaciones. En efecto, como se ha señalado, con anterioridad a la dación de dicha norma, la prescripción adquisitiva notarial solo resulta procedente si el predio materia del saneamiento se encontraba sujeto a un proceso de regularización de edificación o, en su caso del reglamento interno, ello a afectos de permitir la edificación previa del dominio de los favorecidos con la regularización; sin embargo, al permitirse que dicho proceso notarial pueda recaer sobre terreno ubicado en zonas urbanas se ha establecido – implícitamente – que la existencia de una fábrica por regularizar ya no constituye requisito para la declaración de propiedad de un inmueble a través del proceso de prescripción adquisitiva notarial.

En este sentido, los vocales firmante se apartan del criterio establecido en las resoluciones N° 091-2001-ORLC/TR del 23.02.2001 y 090-2002-ORLC/TR del 08.02.2002, respectivamente.

4.- en el caso sub examine, según ha señalado en el item IV: “antecedente registral”, el inmueble materia de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio está constituido por una casa de una planta tipo “Z” ubicada en el lote N° 6 de la Mz. M de la Urb. Santa Luisa I etapa Distrito de La Perla – Callao, no apreciándose de los documentos adjuntos que exista ampliación o, modificación de edificación por regularizar, de los que se desprende que el procedimiento notarial iniciado es sólo de prescripción adquisitiva.

Sin embargo, conforme a lo expuesto en el punto precedente ello no constituye obstáculo para la procedencia de la declaración notarial de prescripción adquisitiva; debiendo por tanto, revocarse la observación formulada por el registrador.

5.- sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que el articulo 42° del Reglamento de la Ley 27157 establece que “el acta notarial que declara la prescripción adquisitiva de títulos supletorios, es titulo suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo para la cancelación del asiento registral a favor del antiguo dueño de ser el caso”; agregando que: “copia certificada de dicha acta se adjuntara al FOR, a efectos de que el notario la presente al registro, que conformidad a lo previsto en el articulo 31 del presente reglamento”.

La ley N° 27333 modifico tácitamente el articulo 42 citado precedentemente en cuanto al titulo inscribible. En efecto, el inciso f) del articulo 5 señala lo siguiente: “transcurrido el termino de 25 (veinticinco) días desde la fecha de la última publicación, sin mediar oposición, el notario completara el formulario registral o elevará a escritura publica la solicitud, en ambos casos declarando adquirida la propiedad del bien por prescripción. Solo en caso de haber optado el solicitante por elevar a escritura pública la solicitud, se insertaran a la misma los avisos, el acta de presencia y demás instrumentos que el solicitante o el notario consideren necesarios, acompañándose al registro como parte notarial únicamente el formulario registral debidamente llenado. Si se opta por presentar a los registros públicos solo el formulario registral, el notario archivara los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos”.

Así mismo, el inciso i) establece que: “El instrumento público notarial o el formulario registral suscrito por el notario que declara la propiedad por prescripción adquisitiva del dominio es titulo suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo propietario”.

En este sentido el titulo presentado, consiste en el acta de declaración de propiedad otorgada anta el notario del Callao Pedro Germán Núñez Palomino el 7 de mayo del 2004, no cumple con la formalidad prevista en las normas antedichas; defecto que debe ser subsanado.

Estando a lo acordado por mayoría:

VII.- RESOLUCIÓN

REVOCAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios del Callao al titulo señalado en la parte expositiva y señalar que el titulo tiene el defecto a que se contrae el punto 5 del análisis de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

SAMUEL GALVEZ TRONCOS ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO

Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral

VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL ELENA ROSA VASQUEZ TORRES
1. La prescripción adquisitiva de dominio tramitada el sede notarial constituye uno de los mecanismos simplificados que incorporó la Ley 27157 con la finalidad de permitir que los propietarios de edificaciones construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización o reglamento interno, puedan sanear su situación. De conformidad con el articulo7 del mencionado dispositivo, la prescripción adquisitiva notarial es procedente en supuesto que el poseedor carezca del titulo de propiedad o cuando el terreno esté inscrito a nombre de persona diferente del vendedor, debiendo demostrar posesión continua, pacifica y publica como propietario durante 10 años.

2. El articulo 21 de la Ley 27157 establece expresamente que la prescripción adquisitiva de dominio que será declarada notarialmente, es aquella a que se refiere el Titulo I de la Ley 27157, titulo denominado Procedimientos para la Regularización de Edificaciones, es decir, la regulada por los artículos 7, 9, 14 y 17 del citado titulo, referido a la declaración por prescripción adquisitiva de las secciones de dominio exclusivo conformantes de las edificaciones constituidas por departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad y otras unidades con bienes comunes, centros y galerías comerciales o campos feriales y unidades de propiedad exclusivas, edificaciones sujetas al procedimiento de regularización de declaratoria de fabrica, reglamento interno o independización.

El Reglamento de la Ley 27157 definió el universo de los inmuebles a los que seria de aplicación la Ley N° 27157 y su reglamento: predios urbanos con edificaciones. Asimismo el articulo 35 de este Reglamento establece si durante el trámite de regularización de una edificación se advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de saneamiento de titulación, vía prescripción adquisitiva de dominio o formación de titulo supletorio, el notario, a petición del interesado, iniciará el asunto no contencioso de competencia notarial, regulado en los articulo 39° al 43° del precitado reglamento, del articulo 42° de dicho reglamento se desprende que una vez terminado el procedimiento notarial de saneamiento de titulación. Copia certificada del acta que la contiene se adjuntará al formulario registral FOR, debiendo tenerse en cuenta que este es el documento de inscripción de regularizaciones de fábricas (disposición modificada por la Ley N° 27333, por cuanto esta establece que la declaración notarial de prescripción adquisitiva debe estar contenida en el Formulario Registral o en Escritura Pública, según se desprende de su articulo 5 Inc f) e i)).

3.- La ley N° 27333 (Ley complementaria a la Ley 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la regularización de edificaciones) en su articulo 5° prescribe “el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el artículo 21° de la Ley 27157 se tramita, exclusivamente ante el notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos establecidos el primer párrafo del articulo 950° del Código Civil, de acuerdo al siguiente trámite ...”. Es decir, esta norma mantiene la misma línea normativa del articulo 21° de la Ley 27157 (al cual inclusive se remite expresamente) y el articulo 35° de su Reglamento, esto es de que los procedimientos notariales de prescripción adquisitiva de dominio están referidos a los supuestos en que se regularice la declaratoria de fábrica, reglamento interno o las independizaciones.

Si bien el artículo 5° inc k) de la Ley 27333 establece que el procedimiento de declaración de fábrica “comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de terrenos ubicado en zonas urbanas que no cuentan con edificaciones” es de destacar que esta modificación amplia los márgenes de la prescripción adquisitiva notarial, sacando del marco de la regularización, expresamente el caso de terrenos ubicados en zonas urbanas, precisándose, según se desprende de la norma, que debe tratarse de terrenos que no cuentan con edificación.

4.- Esta instancia ha interpretado en las resoluciones N° 091-2001-ORLC-TR del 23.02.2001 y 091-2002-ORLC-TR del 08.02.2002, que la Ley 27157 tanto el Decreto Supremo 008-2000-MTC, su Reglamento, la Ley 27333, constituyen normas de excepción, que permite a los propietarios que hayan construido sin autorización municipal, registrar las edificaciones, conjuntamente con el reglamento interno y las independizaciones. Asimismo, ha interpretado que la prescripción adquisitiva notarial solo procede en caso de terrenos sin edificación y si en el terreno existe edificación, será necesario que esta sea materia de regularización, conforme a las citadas normas en tal sentido tratándose de normas de excepción deben ser interpretadas restrictivamente, de conformidad con el articulo IV del Titulo Preliminar del Código Civil.

5.- Ahora bien, el apelante indica que la Directiva N° 013-2003-SUNARP/SN del 09.10.2003 aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 490-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial, dispone que en los casos de prescripción adquisitiva no se requiere la existencia de edificaciones, en el párrafo III del numeral I. Antecedentes y Consideraciones. Cabe señalar al respecto, que lo invocado por el apelante no forma parte de ninguna norma de la directiva, sino, como el mismo lo admite forma parte del rubro Antecedentes y Consideraciones, por lo cual solo debe ser tomado de manera ilustrativa, para comprender los alcances de las normas que contiene la directiva.

Dicha directiva según los antecedentes, busca uniformizar los criterios con relación: si la declaración notarial de prescripción adquisitiva, formación de títulos supletorios y saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas de inmueble procede o no en zonas urbanas con independencia si cuentan o no con la aprobación del proceso de habilitación urbana -la no calificación por parte de las instancias registrales, de los actos procedimientos realizados por el notario; y, - los documentos que debe ser presentados al registro para la anotación preventiva. Es cierto que al analizarse el primer punto, se señala como conclusiones: - que no se requiere la existencia de edificaciones y – que no resulta exigible la previa inscripción de la aprobación de la habilitación urbana, sino tan solo que los inmuebles materia de declaración se encuentren ubicados en áreas que cuentan con zonificación urbana. Sin embargo la primera conclusión podría ser enmarcada en que no se requiere la existencia de edificaciones, porque es posible que dichos procedimientos recaigan sobre terrenos; no consideramos que se haya expresado que todos los procedimientos proceden incluso sin existencia de edificaciones por regularizar.

En las normas de la directiva, puede apreciarse que en el numeral 5.1. se regula, conforme al literal k del articulo 5 , la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio y formación de títulos supletorios respecto de inmuebles situados en zonas urbanas, aunque no se encuentre inscrita la aprobación de la habilitación urbana. Se precisa que este criterio será también de aplicación a la inscripción de las regularizaciones de edificaciones tramitadas al amparo de la Ley N° 27157 y su reglamento. Esto quiere decir, que no se reconoce expresamente que la prescripción adquisitiva notarial proceda sobre edificaciones fuera del marco de la regularización, lo que si ocurre cuando se regula en el articulo 5.6, aplicando literalmente el articulo 13 de la Ley N° 27333, que el saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas, tramitado por cualquiera de los tres procedimientos establecidos en dicho articulo (por mutua acuerdo, procedimiento notarial, y procedimiento judicial) puede referirse a inmuebles urbanos o situados en zonas urbanas, sean o no materia de regularización de edificaciones por de saneamiento de la titulación, para lo cual se estará a lo previsto en el articulo 5.1 de la directiva. Nótese que en este extremo la directiva hace una interpretación literal de la norma y por lo tanto concluye que el articulo no se circunscribe al procedimiento notarial.

Conforme a ello, si se hubiera querido regular de la misma manera los 3 procedimientos notariales: prescripción adquisitiva, formación de títulos supletorios y saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, no existiría norma especial para este último procedimiento en el artículo 5.6.

6.- En consecuencia consideramos que la directiva N° 013-2003-SUNARP/SN no ha introducido una interpretación contraria a la que venia sosteniendo el tribunal registral, en las resoluciones antes citadas, sobre la prescripción adquisitiva notarial.

7.- En el caso sub examine, según se ha señalado en item IV: “Antecedente Registral”, el inmueble materia de prescripción adquisitiva de dominio esta constituido por una casa de una planta de tipo “Z” ubicada en el lote N° 6 de la Mz M de la Urb. Santa Luis I Etapa, La Perla – Callao, no apreciándose de los documentos adjuntos que exista ampliación o modificación de edificación por regularizar, de lo que se desprende que el procedimiento notarial iniciado es solo de prescripción adquisitiva.

Por lo tanto, no resulta procedente la declaración notarial de prescripción adquisitiva del inmueble referido precedentemente, al no adecuarse a los supuesto previstos en la ley N° 27157, su Reglamento y Ley 27333. Siendo que el titulo contiene un defecto insubsanable, voto por la tacha sustantiva del titulo.

ELENA ROSA VASQUEZ TORRES

Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral

PUNTO DE VISTA RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN

Consideramos que éste es el caso más ilustrativo en cuanto al problema planteado respecto de la procedencia de la inscripción de la prescripción adquisitiva declarada en sede notarial, mas aún vemos la discrepancia que se presenta no solo a nivel registral, es decir conflicto entre los criterios presentados por los distintos Registradores Públicos que se encargan de la calificación de los titulo venidos para su calificación respecto de este tema, sino que se plantea la discrepancia en cuanto a la resolución de un caso dado en materia de prescripción adquisitiva notarial dentro del Tribunal Registral, en este caso se presenta el voto en discordia de una de los miembros del Tribunal Registral.

A los efectos de mejor resolver es necesario tener presente lo manifiestamente establecido por la norma, es decir por la Ley 27157, por del Decreto Supremo 008-2000-MTC, Reglamento de la Ley 27157, la Ley 27333 y también lo dispuesto por la Directiva 013-2003-SUNARP/SN, siendo que son estas normas las que crean el conflicto.[9]

De lo dispuesto por la Ley 27157 y su reglamento entendemos que la prescripción adquisitiva declarada en sede notarial solo está referida a aquella declaración que deviene de un proceso de regularización de fábrica por el contexto en que dicha posibilidad fue dada; sin embargo con la Ley 27333 la posibilidad de la prescripción adquisitiva de dominio en sede notarial, cambio de rumbo, siendo dicho cambio mucho más brusco con la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 490-2003-SUNARP/SN, la misma que aprueba la Directiva 013-2003-SUNARP/SN[10].

Sin embargo en este punto coincidimos con lo manifestado por el voto discordante de la vocal del Tribunal Registral puesto que de la lectura de la directiva 013-2003-SUNARP/SN en virtud del cual el Tribunal Registral dispuso la inscripción de la declaración de prescripción adquisitiva en sede notarial, no dispone específicamente que el inmueble a que hace referencia dicha declaración esté referido al inmueble respecto de los cuales no exista declaración de fábrica o fábrica pre existente. Entendemos que la norma de alguna forma permite que la prescripción adquisitiva de dominio se efectúe respecto de bien inmueble respecto de los cuales no se ha registrado la habilitación urbana pero que si se encuentre comprendido dentro de áreas que cuenten con zonificación urbana, tal y como se desprende del literal 5.1 de la citada directiva. Entendemos esto puesto que no podemos desnaturalizar la norma dentro de la cual se dio la posibilidad de proceder con la declaración notarial de prescripción adquisitiva de dominio y es una de regularización de edificaciones.

II.- FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA PARA EL DERECHO.-

¿Por qué consideramos que es un problema para el derecho las limitaciones planteadas en cuanto al acceso a registros de la prescripción adquisitiva declarada en sede notarial?

En este caso es un problema para el derecho porque de alguna forma demuestra, sino la ineficacia de la norma puesto que a pesar de todo proceden las inscripciones de las prescripciones adquisitivas, si el vació de la norma que de alguna u otra forma fue dada con la finalidad que se eliminen las irregularidades en cuanto a la propiedad inmueble existente en nuestro territorio nacional.

Inicialmente la Ley 27157 y su reglamento Decreto Supremo 008-2000-MTC dieron la posibilidad de inscribir la prescripción adquisitiva de inmuebles respecto de los cuales se estuviera regularizando una fábrica, suprimiendo la obligación de presentar a dichos efectos, es decir de inscribir la fábrica existente, la licencia de construcción y la conformidad de obra, documentos expedidos por la municipalidad correspondiente, reservándose dichos casos únicamente a las fábricas culminadas con anterioridad al 21 de julio de 1999.

Es decir, la prescripción adquisitiva de dominio declarada en sede notarial inicial y únicamente estaba destinada a inmuebles respecto de los cuales se estuviera regularizando una fábrica y respecto del cual, quien estuviera declarando dicha fábrica no tenía su dominio inscrito; siendo además que el mismo no contaba con el titulo necesario para la inscripción de su dominio como por ejemplo escritura pública de transferencia por compra venta, donación, anticipo o cualquier otro que diera mérito a la transferencia del dominio a la favor del declarante, por lo que es en este caso, el notario del lugar donde se encontrara el inmueble, podía conjuntamente con la certificación de las firmas en el formulario registral que diera mérito a la inscripción de la fábrica, declarar la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante.

De alguna forma la norma regulaba concretamente la posibilidad con la que contaban los notarios (únicamente abogados) de declarar la prescripción de bienes inmuebles, sin embargo dicha posibilidad se vio ampliada y desregulada con la Ley 27333 la misma que en el literal k) del articulo 5 faculta a los notarios a efectuar declaración de prescripción adquisitiva sobre inmuebles o terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificación.

Que quiso decir el legislador cuando dictó esta norma? acaso que el notario podía intervenir en todos los casos de prescripciones adquisitivas de bienes inmuebles con o sin fábrica?

Pues bien este es un problema que de alguna u otra forma ha tratado de ser regulado por órgano correspondiente como es la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, como por ejemplo por medio de la Directiva 013-02003-SUNARP/SN.

Sin embargo entendemos del contexto de las normas planteadas así como de las últimas resoluciones del tribunal registral, que los criterios aplicados, a pesar de las directivas expedidas, son diversos, puesto que para algunos las normas por tener un contenido finalista son mucho más amplias, permitiendo la inscripción de la prescripción adquisitiva de dominio en virtud de acta notarial en más casos que los antes mencionados, en tanto que en otros casos se toma de una forma mas restrictiva.

De las normas entendemos que la prescripción adquisitiva aplicada en sede notarial solo afecta a los bienes inmuebles respecto de los cuales se regularizan fábricas (al amparo de la Ley 27157 y su reglamento) y terrenos que no cuentan con edificaciones ubicados en zonas urbanas (Ley 27333), por lo que se elimina la posibilidad que dicha declaración de prescripción adquisitiva sea declarada respecto de bienes inmuebles con edificación respecto de los cuales no haya regularizaciones de fábrica o respecto de bienes inmuebles sujetos a reglamento interno, respecto de los cuales no se haya efectuado modificación o ampliación de la fábrica pre - existente.

Sin embargo nosotros consideramos un obstáculo dichos supuestos, puesto que las distintas normas en vez de aclarar la situación planteada en torno a esta normatividad han conducido a diversos planteamientos de solución no solo por parte de los usuarios que son los mayores y directos interesados en la inscripción de sus títulos, sino también por parte de los Registradores Públicos asi como del Tribunal Registral, ente que ve en última instancia las decisiones (ya sean observaciones, liquidaciones o tachas) de los registradores que son apeladas, y que se ven claramente en las observaciones contenidas en las resoluciones insertas en el presente trabajo así como en las mismas decisiones a las que ha llegado el tribunal respecto de las mismas.

¿Por qué la norma que dio la posibilidad de declarar prescripción adquisitiva a los notarios respecto de bienes inmuebles sobre los cuales se regulariza una fábrica y posteriormente respecto de terrenos que no cuenten con edificación, no faculta a dichos notarios públicos a proceder con la declaración de prescripción adquisitiva de bienes inmuebles que cuenten con una fábrica que se encuentre declarada y respecto de la cual no existe una modificación o ampliación sujeta a regularización?.

Si la finalidad de la norma es que el usuario pueda agilizar sus trámites de inscripción de dominio, garantizando la seguridad jurídica respecto de dichos inmuebles, eliminándose de esta forma los engorrosos trámites a los que estaba sometido para declarar la prescripción adquisitiva de su inmueble mediante un procedimiento abreviado en vía judicial, ¿porque no es factible que la misma también sea ampliada respecto de bienes inmuebles que cuenten con una fábrica, que como dijéramos anteriormente, no se encuentre sujeta a regularización de ampliación o modificación de la misma?.

Téngase presente que el trámite a realizar por el notario es uno no contencioso, por lo que de haber un problema, es decir en caso de plantearse una oposición respecto del trámite de prescripción adquisitiva, dicha declaración sólo y únicamente puede ser vista en sede judicial, siendo además que los trámites efectuados ante notario revisten las seguridades pertinentes puesto que el mismo cumple con verificar el inmueble respecto del cual se solicita la declaración de prescripción adquisitiva así como se efectúan las publicaciones correspondientes con la finalidad de no perjudicar a los terceros que tuviesen derechos respecto del inmueble a prescribir.

Creemos que la finalidad de la norma es buena, puesto que la misma quiere de alguna forma que exista una relación entre la realidad registral y la realidad formal, es decir entre quienes son registralmente propietarios y quienes se consideran como tales y de no ser así, permite que aquellas personas que tiene tal derecho lo salvaguarden mediante la declaración correspondiente.

Cabe efectuar una aclaración en cuanto al problema que planteamos y es que de efectuarse la ampliación de las facultades conferidas al notario en cuanto a declaraciones de prescripción adquisitiva de inmuebles que cuenten con una fábrica registrada y que no efectúan regularizaciones de ampliación o modificación de las mismas, deberá ser en razón de inmuebles ubicados en zonas urbanas.

BIBLIORAFÍA

1.- PAPAO, KIPER, DILLO, CANESSE... “Derechos Reales”, Tomo III, Editorial De Palma, Buenos Aires - Argentina, Año 1993, 335 Páginas.

2.- FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ... “Derecho”, Fondo Editorial, Año 1991, Lima - Perú, 470 Páginas.

3.- ARIAS SCHREIBER PEZET, Max... “Exégesis”, Tomo IV, 1º Edición - Derechos Reales, Librería Studium, Lima - Perú, 324 Páginas.

4.- PUIG BRUTAU... “Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión”, Barcelona, 1988.

5.- LA CRUZ Y RIVERO... “Elementos del Derecho Civil”, Tomo III- Derechos Reales 1 y 2 parte, Posesión y Propiedad, Barcelona, 1987.

6.- ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y QUIROZ CARDENAS, Carlos... “Exegesis”, Tomo X Registros Públicos, 1º Edición, Gaceta Jurídica, setiembre del 2001, 341 Páginas.

7.- JORGE MOSTO, Nestor... “Derechos Reales”, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, Año 2000, 623 Páginas.

8.- D´ORS... “Derecho Privado Romano”, Sexta Edición, Pamplona, 1986.

9.- ALBALADEJO... “La prescripción de la acción reivindicatoria”, Anuario de Derechos Civil, 1997.

10.- SIGUAS RIVAS, Julian... “Prescripción Adquisitiva y Título Supletorio en Sede Notarial (Ley 27157 - 27333)”, 1º Edición, Librería y Ediciones Jurídicas, agosto del 2000, 221 Páginas.

11.- GONZALES BARRON, Gunther Hernán... “Comentarios a la nueva legislación inmobiliaria”, 1º Edición, Ara Editores, Lima - Perú, Agosto de 1999, 246 Páginas.

12.- DE PABLO CONTRERAS... “Prescripción de la acción reivindicatoria”, Madrid, 1996.

13.- GONZALES BARRON, Gunther... “Estudio de la nueva legislación sobre predios urbanos”, 2º Edició, Juristas Editores, setiembre del 2001, 593 Páginas.

14.- JUNTA DE DECANOS DEL COLEGIO DE NOTARIOS DEL PERU, Revista El Notario Peruano, Año 2004, 412 Páginas.

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[1] SIGUAS RIVAS, Julian... Prescripción Adquisitiva y Titulo Supletorio, 1º Edición, año 2000, 221 PP, Pag. 19

[2] En lo que concierne a la exclusividad, esta no es otra cosa que lo que la doctrina tradicional ha denominado el carácter “erga omnes”, es decir la oponibilidad absoluta del derecho de propiedad. Es esta la oponibilidad la que convierte a la propiedad en el vehículo idóneo para internalizar las externalidades. FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERÚ... Derecho, Nº 45, Fondo Editorial, año 1991, Pg 138.

[3] Ibiden; pag40.

[4] FERDINAND CUADROS VILLENA, Carlos... Derechos Reales; primera edición, Lima 1995; 725 pp; p. 405.

[5] Artículo 21 de la Ley N° 27157: “la prescripción adquisitiva a la que se refiere el presente Titulo es declarada notarialmente a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504° y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el articulo 5° de la presente ley”.

[6] Articulo 1 del Reglamento de la Ley N° 27157: “El presente reglamento es único y su aplicación es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas en predios urbanos. Comprende la regularización de Edificaciones, la Licencia de Obra, Declaratoria de Fábrica y Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común”

[7] GONZALES BARRON, Gunther... Estudio de la Nueva Legislación sobre Predios Urbanos, 2º Edición, año 2001, Juristas Editores, 593 PP, Pag 87.

[8] Resolución N° 077-2005-SUNARP-TR-L de fecha 16 de febrero del 2005 expedida en la ciudad de Lima, siendo el apelante Pool Rivera Cárdenas, el titulo materia de apelación el N° 10125 del 22 de septiembre del 2004 presentado para su calificación en el Registro de Predios, el recurso de apelación en virtud de la hoja de trámite N° 55188 del 26 de noviembre del 2004.

[9] Articulo 36º del Reglamento de la Ley 27157 “procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio.

El notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva, si el predio está registrado”.

[10] Articulo 5 de la ley 27333 “el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el artículo 21º de la Ley 27157 se tramitará exclusivamente, ante el notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, certificación el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil, de acuerdo al siguiente trámite:

a) la solicitud se presentará como asunto no contencioso de competencia notarial y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley 26662, en tanto no contravenga lo dispuesto en la Ley 27157 y la presente ley.

b) recibida la solicitud, el notario verificará que la misma contenga los requisitos previstos en los Inc. 1) 2) y 3) del articulo 505º del Código Procesal Civil, para los efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán la solicitud, en calidad de testigos, no menos de tres ni más de seis personas mayores de 25 años de edad, quienes declararan que conocen al solicitante y especificaran el tiempo que dicho solicitante viene poseyendo el inmueble.

c) el notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por tres veces con intervalos de 3 días en el diario oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y en uno de circulación nacional.

En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario donde se hace el trámite. Asimismo solicitar al registro respectivo la anotación preventiva de la solicitud.

d) sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el notario notificará a los interesados y colindantes cuyas direcciones sean conocidas y colocará carteles en el inmueble objeto del pedido de prescripción adquisitiva de dominio.

e) el notario obligatoriamente se constituirá en el inmueble materia de solicitud, extendiendo un acta de presencia, en la que se compruebe la posesión pacífica y pública del solicitante. En dicha acta se consignará la descripción y características del inmueble, asi como el resultado de la declaración de quienes se encuentran en los predios colindantes.

f) transcurrido el término de 25 días desde la fecha de la última publicación, sin mediar oposición , el notario completará el formulario registral o elevar escritura pública la solicitud en ambos casos declarando adquisitiva la propiedad del bien por prescripción. Solo en caso de haber optado el solicitante por elevar a escritura pública la solicitud, se insertará a la misma los avisos, el acta de presencia y demás instrumentos que el solicitante o el notario consideren necesarios, acompañándose al registro como parte notarial únicamente el formulario registral debidamente llenado. Si se opta por presentar a los registros públicos sólo el formulario registral, el notario archivará los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos.

g) si existe oposición de algún tercero el notario dará por finalizado el trámite comunicando de este hecho al solicitante, al colegio de notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la vía arbitral de ser el caso.

h) el notario presentará a los registros públicos copias certificadas de los planos a que se refiere la Ley 27157.

i) el instrumento público notarial o el formulario registral suscrito por el notario que declara la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio es titulo suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo propietario.

j) los términos se cuentan por días hábiles, conforme con lo dispuesto por el articulo 141 del Código Procesal Civil.

k) el presente trámite comprende también a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones”

EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL PERU

Autor: Dra. Carmen Gladys Mansilla Luna
Abogada
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La palabra “Identidad” deriva del bajo latín “identitas”, que a su vez deriva del término griego “tautotés” (en su confusión de los términos antecesores de “autós”, “el mismo”, en el sentido de la “identidad sustancial”, e “isós”, “lo mismo”, en el sentido de la “identidad esencial”). Identidades diversas se polarizan en la misma realidad del sujeto que las utiliza (así, podría decirse: “soy el mismo, idéntico como hombre que como ciudadano ………”. Ahora bien, un sujeto nunca tiene una imagen de sí mismo sino es por la mediación de otros sujetos). Actualmente la identidad juega un papel muy importante por que no solo son relativas a sus formas de ser en el mundo exterior, sino que éstas resultan de y a la vez fortalecen las relaciones, actividades, deberes y hasta la concepción de derechos que se dan en los diferentes espacios de la sociedad, la identidad es un atributo de la personalidad. Respecto a la “identidad individual”, es preciso entender que no se trata de una identidad primitiva sobre la que se levantan otras configuraciones de la identidad, sino que entendemos al “individuo” como enclasado en clases distintas (simultáneas o sucesivas), con lo cual “identidad individual” implica la síntesis de las diferentes clases (arquetipo o estructuras), síntesis que se dará entorno a un núcleo, o esquema determinado. Según Cabanellas, Identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas. El mencionado autor afirma la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca. De estos conceptos[2] se puede concluir que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación. La falta de un dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad se hace imprescindible y ello podrá contribuir a que el derecho a la identidad y género logre resultados efectivos.

La construcción de la identidad sexual en los seres humanos es algo mas complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en la inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, habida cuenta que se hace un requisito que no debe faltar la comprensión en la construcción de la transexualidad, quienes demandan el reconocimiento jurídico de la personalidad al solicitar el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento invocando el derecho a la identidad sexual.

Producto de la gran discriminación que sufre el colectivo trans – género en nuestro país es necesario regular aspectos legales de la transexualidad, toda vez que en el Perú no existe regulación jurídica expresa que contemple esta figura que tome en cuenta estos elementos. Se ha mostrado una palabra muy adecuada para discernir entre los aspectos biológicos, es decir “lo dado”, y los factores culturales, es decir “lo construido”. Así desde la psicología se ha dicho: “El estudio del género, muestra su origen y desarrollo en el terreno de los histórico y lo social, aunque presenta innegables solapamientos e interacción con la variable sexo a lo largo de su desarrollo…” Mientras que “Al analizar el sexo en sus múltiples vertientes se constata su enraizamiento en lo biológico, aunque su desarrollo se enmarca en lo social”. Sexualidad se refiere a como se viven y cuales son las conductas y las maneras en que se realizan las practicas sexuales, la seducción, los deseos y placeres eróticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura.

Sin embargo la orientación sexual y la conducta [3]sexual (heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad,…), aún cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido, puesto que hay un margen muy amplio de libertad en el modo en que cada sujeto conduce su sexualidad. El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta especifica situación jurídica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “el es”, y correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a “ser el mismo”.

Conforme a lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC, de fecha 20 de Abril del año 2006, la identidad es uno de los atributos esenciales de la persona, que ocupa un lugar primordial consagrado en el inciso 1) del articulo Nº 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc. y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, mas bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación). Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. Antigu[4]amente se afirmaba que a cada sexo le correspondía por necesidades biológicas unas funciones sociales, invariables a lo largo de la historia. A esto se añadía la justificación biológica y cultural de la subordinación de la mujer al hombre. Resumiendo con otras palabras; primero, la biología determinaría los roles sociales, y segundo a cada sexo le corresponde un rol intransferible.

Hasta el siglo XIX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y –dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal. En realidad hay 78 factores distintos que se diferencian en sentido masculino o femenino en cualquier persona. El derecho a la libertad, radicalmente ligado al derecho a la vida, supone nada menos que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal. El derecho a la libertad supone, por tanto la posibilidad de “todo ser humano a decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común de realizarse plenamente como hombre. En otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso de derecho. Es dentro de este amplio marco conceptual que se inserta el supuesto derecho a la identidad en el plano de la sexualidad. Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo que responde a las profundas inclinaciones sicológicas de la persona, a sus costumbres hábitos, reflejos, actitudes, estilo. Es decir, el derecho a realizarse como persona dentro de aquel género, opuesto a su sexo originario y registral, al cual el sujeto está “convencido” de pertenecer, que siente hondamente, raigalmente. La Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946, declara que, “la salud es u estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no cons[5]istiendo solamente en la ausencia de enfermedad”, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y su correspondiente adaptación registral, no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes, siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho. Si alguien hace algo dañoso para los demás hay una razón “prima facie” para penarlo a través de la ley o, si las penalidades jurídicas no son aplicables con seguridad, por la desaprobación general….

El derecho a la salud está contenido en el artículo de la constitución peruana, entendiéndose al concepto “salud” dentro de su más amplia acepción. La salud no solo es no estar enfermo, sino mas bien, es sentirse bien en un estado de bienestar integral.

La Corte Europea de Derechos del Hombre, procurando el cumplimiento de la Convención Europea, dictaminó estableciendo el respeto de la vida privada y matrimonial de una mujer transexual. Dicha corte Europea, en fallo del 25 de Marzo de 1992, condenó a Francia por daño moral y costas legales, porque la casación francesa había denegado en agosto de 1987 la rectificación del estado civil de un transexual, el cual había demandado el reemplazo para poder casarse. Sin embargo, la construcción de la identidad sexo genérica en los seres humanos es algo más complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en el inteligencia de existir elementos biopsicoculturales para su composición, y habida cuenta de ser un requisito sine qua non la comprensión en la construcción de las transexualidades.

Cabe señalar que elevar a rango constitucional a título de garantía individual el derecho a la identidad sexual o más bien el derecho al identidad sexo genérica en términos del libre desarrollo de la personalidad, habría una mayor protección jurídica al participar frente a la autoridad, al contemplar nuestro ordenamiento jurídico medios de control const[6]itucional – coactivos – que garanticen al particular accionar el sistema de administración de justicia ante la violación flagrante en el ejercicio de este derecho, no dejando en manos de la autoridad el principio de autodeterminación del sujeto sobre su propio cuerpo, situación que en la mayoría de las veces se ve coartado actualmente ante la falta de dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad.

En el mismo orden de ideas, la Ley reglamentaria del articulo 4º Constitucional que pretende regular esta nueva garantía constitucional resulta excluyente de toda las demás personas que forman parte de los grupos de la disidencia sexual que son considerados personas transexuales o trans – géneros bajo el discurso clínico médico, al limitar el ejercicio del derecho a la sexo genérica solamente a aquellas personas contempladas dentro de la Ley Federal de la Identidad de Género, siendo que la construcción de la identidad sexo genérica no es un asunto exclusivo de la transexualidad, sino de todo ser humano como sujetos sexuados, quienes construyen identidades con base en sus sexualidades. En consecuencia mientras el discurso médico psiquiátrico siga detentando el poder de conceptuar lo que jurídicamente deba entenderse por transexualidad, limitará el ejercicio del derecho a la identidad sexo genérica al no satisfacer la definición que se imponga, siendo necesario la construcción de un ordenamiento jurídico desde la óptica de la disidencia sexual que posibilite a todo particular el libre ejercicio responsable del derecho a la identidad sexo genérica como garantía individual, rescatando los elementos ya existentes que permitan la construcción del discurso jurídico de las transexualidades o más bien de las sexualidades.

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[1] Constitución Política del Perú de 1993 – Persona Estado y Economía Art. 2 Inc. 1 pp 114 Enrique Bernales Ballesteros - Constitución y Sociedad ICS.

2 Byne William “¿Una determinación Biológica?...” Investigación y Ciencia, Julio (1994) pp. 13-19.

3 Elosegui M. “Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio…” Actualidad Civil n 10, semana del 7 al 13 de marzo, (1994), pp. 173-199

4 F. Jameson, S. Zizek: Estudios Culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo, Paidós, 1998

5 Lloveras, Nora y Cantore, Laura, Derecho Privado, Género, Diversidad Sexual y Derechos Humanos, Normas Legales 2007.

6 Documento de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU, Plataforma de Acción para la igualdad, el desarrollo y la paz; versión inglesa. Original 27 de febrero de 1995. 39 periodo de sesiones. Nueva York 15 de marzo a 4 de abril de 1995.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO Y DEL GERENTE SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Autor: Selenita I. J. Vargas Mendoza
Abogada con Estudios de Maestría en la UPSMP

I.- La Responsabilidad Civil.- 1.1.- Noción de Responsabilidad.-1.2.-Responsabilidad Civil.- 1.3.- La Responsabilidad Contractual.-1.4.-La Responsabilidad Extracontractual.- 1.5.- Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Civil: de los Directores y Gerentes es: Contractual o Extracontractual?.- II.- La Responsabilidad Civil de los Directores y del Gerente en la Ley General De Sociedades.- 2.1 Análisis Previo.- 2.2 Atribución General de Responsabilidad Civil de Los Directores y del Gerente.- 2.3.- Supuestos Específicos de Responsabilidad Civil de Los Directores y del Gerente en La Ley General de Sociedades: 2.3.1. El Dolo.- 2.3.2. Negligencia Grave.- 2.3.3. Incumplimiento de Obligaciones.- 2.3.4 El Abuso de Facultades.- 2.3.4.1.- Uso de los recursos de la Sociedad en beneficio propio.- 2.3.4.2.- Actos que exceden el objeto social.- 2.3.4.3.- Uso Indebido del cargo en detrimento de la Sociedad 2.3.- Supuestos específicos de Responsabilidad Civil de los Directores y del Gerente en la Ley General De Sociedades.- 2.4.- Pretensión de Responsabilidad contra los Directores y Gerentes.- 2.4.1 Pretensión Social de Responsabilidad.- 2.4.2 Pretensión Individual de Responsabilidad.- III.- Eximentes De Responsabilidad.- IV.- Caducidad de las Acciones de Responsabilidad.- V.- Conclusiones.-

I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. NOCION DE RESPONSABILIDAD.- Siendo nuestro tópico de estudio, la Responsabilidad Civil de los Directores y Gerente, en principio partiremos de la noción de responsabilidad, el cual etimológicamente viene de “responder”, equivalente a “prometer a la vez” o como “corresponder a una promesa”, lo cual denota un desbalance, una equiparidad previamente alterada que da imposición a una “respuesta” , la cual debe reestablecer el status quo preexistente y que se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y orden a ser preservados .
En ese sentido, todas estos significados derivados del vocablo responsabilidad, tienen su base en la moral, en tanto las personas deben responder por sus actos, lo cual traducido en acciones u omisiones, atentan generalmente contra intereses jurídicamente tutelados. Por consiguiente, cuando una persona ha sufrido un daño de trascendencia jurídica, sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de este daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos.

1.2. RESPONSABILIDAD CIVIL.- De esta manera, se ha definido a la responsabilidad civil como aquella que conlleva el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por uno mismo o por tercero, por el que debe responder ; sin embargo otros lo definen como una técnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los daños que éste ha ocasionado . Siendo así, es evidente que la primera es una definición más restringida que ésta última, la cual nos permite colegir que no es admisible hablar en términos de diversos géneros de responsabilidad, en cambio, sólo es posible referirse a varios criterios en razón de los cuales se es responsable .
Asimismo, resulta necesario deslindar a este tipo de responsabilidad, vale decir la civil, la cual se diferencia jurídicamente de la responsabilidad penal, de la administrativa, y la responsabilidad política , en vista de que el derecho Civil, se ocupa fundamentalmente de reparar a la víctima, persigue el resarcimiento económico de quien sufrió el daño, independientemente de que el causante merezca un castigo o no , aspecto que corresponderá ser tratado en el ámbito del Derecho Penal.

1.3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.- Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. La responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento de un deber jurídico específico denominado "relación jurídico obligatoria"
En el ámbito contractual (al estar tipificadas y predeterminadas la conducta ilícita o antijurídica), la obligación de indemnizar nacerá siempre que se cause daño al deudor como consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una obligación.
De tal manera que la responsabilidad contractual, en principio, cubre fundamentalmente dos supuestos de daño: el incumplimiento de la prestación contratada, en sus variantes, y la mora. Y asimismo, se dice que el fundamento de la responsabilidad contractual es la culpa, la cual es más severa en materia de responsabilidad contractual, por cuanto se responde por daños y perjuicios en razón de su incumplimiento, aun por culpa leve; y además este sistema cubre no sólo las indemnizaciones que pudiera fijar el Juez según cual sea el daño, sino también aquellas que resulten del compromiso de las partes expresado en una cláusula penal .

1.4. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.- Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del debe jurídico genérico de no causar daño a otro, entonces nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. En el ámbito extracontractual al no estar predeterminadas dichas conductas serán susceptibles de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una conducta antijurídica en sentido amplio

1.5. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y GERENTES ES CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

Previamente, cabe acotar que la determinación de cuando un supuesto de daño genera responsabilidad civil contractual o extracontractual es un tema que ha constituido materia de discusión entre los autores en el vasto campo de la responsabilidad civil en general , frente a lo cual el específico ámbito de aplicación conformado por la actividad del profesional, entre ellos la de los directores y del gerente, no ha sido una excepción. Los avances del estudio de la responsabilidad civil, trajo como secuela que dentro de la misma se descubra variantes, entre estas tenemos a la responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral, responsabilidad precontractual, responsabilidad postcontractual, responsabilidad por actos jurídicos unilaterales, responsabilidad contractual pura , asimismo una responsabilidad legal u orgánica desarrollada recientemente por la doctrina mercantil moderna.
Al respecto, la vigente Ley General de Sociedades, establece varios preceptos relacionados a la responsabilidad del directorio y del gerente. Responsabilidad que antaño, bajo el influjo de la doctrina clásica la sociedad-contrato, se enfocó dentro de las reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los socios ; teoría que ha sido reemplazada por la doctrina moderna y en el Derecho Comparado por la calificación de a responsabilidad de los administradores como una derivada de su actuación al interior de un órgano social encargado de la administración de la persona jurídica, que en tal condición expresa la voluntad social en ese terreno, que le es propio. Abandona así el ámbito contractual para colocarse dentro de lo que se denomina como la responsabilidad orgánica o legal .
Elías Laroza, por su parte concluye que igual evolución ha seguido las disposiciones de nuestras leyes societarias, lo cual no causa asombro si tenemos en cuenta la influencia del derecho español en nuestra Ley del año 1966. Así mismo, señala que hemos dejado de lado la distinción tradicional entre responsabilidad contractual y extracontractual, para limitarnos a aplicar las disposiciones señaladas por la ley (responsabilidad legal), que convierte en irrelevante tal diferencia .
Cabe preguntarnos en la responsabilidad civil de los directores y gerentes la distinción entre responsabilidad civil contractual es necesaria y en todo caso si existe responsabilidad civil extracontractual del director y gerente en el ejercicio de sus funciones.
Se considera que tanto la responsabilidad civil contractual como extracontractual son tipos de responsabilidad legal, porque deberá analizarse en cada caso concreto, pero es cierto que la distinción se torna complicada, en la medida de que pueden coexistir concurrencia de los dos tipos de responsabilidad .
En lo que existe coincidencia doctrinaria es en lo referido al criterio subjetivo asumido por la ley general de sociedades peruana, tal como señala Alonso Rey Bustamante y Jorge Trelles Castro- Mendivil, “(...). Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad subjetiva. En este caso, la premisa es que quien causa un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar daño. En el caso de la ley general de sociedades ha optado por un sistema de responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la culpa para cuatro supuestos distintos(..)” .
Sin embargo, por su parte Juan Espinoza, sostiene que la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los directores es de carácter Extracontractual: Por los actos ilícitos cometidos con daño a los socios individualmente considerados o a los acreedores y por que no deriva de la disminución del patrimonio social y es en consecuencia inmediata de la actividad de los directores. Es de carácter Contractual: Por violación de una obligación derivado de contrato en virtud del cual los administradores han asumido el cargo y por que hay daño directo al patrimonio de la sociedad, de carácter solo reflejo con respecto al socio.; aunque luego hace la aseveración de que esta distinción no es excluyente, porque se puede presentar el caso de los dos tipos de responsabilidad, cuando coincidan los intereses del socio o el tercero con los intereses de la sociedad .
En el párrafo anterior, referido a la responsabilidad de los directores, corresponde aplicarse a los gerentes, con la única diferencia de que a éste último no le es aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada, por no ser un órgano colegiado, lo cual excepcionalmente se puede dar en algunos casos.

II.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES

2.1 ANALISIS PREVIO.- Ahora corresponde indagar sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de los administradores de la sociedad, debemos precisar que conforme el Artículo 152 de la LGS, la administración corresponde al directorio y a la gerencia general, en tal sentido Ulises Montoya Manfredi, señala que superado el concepto que los consideraba, simples mandatarios se les reputa actualmente como representantes premunidos de atribuciones señaladas en la ley, además de las que el estatuto social les confiere , así en el mismo sentido se pronuncia Enrique Elías Laroza, “(..)Inicialmente la responsabilidad de los administradores siguiendo la teoría clásica de la sociedad-contrato, se enfocó dentro de las reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los socios. Esta concepción ha sido reemplazada en la doctrina moderna y en el derecho comparado por la calificación de la responsabilidad de los administradores como una derivada de su actuación al interior de un órgano social encargado de la administración de la persona jurídica, que en tal condición expresa la voluntad social de este terreno, que el es propio” .
Según Montoya Manfredi, el cambio de teoría contractual a organicista, significó que como mandatarios estaban sujetos a las reglas del mandato, y por tanto, exentos de responsabilidad si actuaban con sujeción a las juntas generales, y, si, por infracción de las leyes y estatutos de la compañía, o por la contravención a tales decisiones, irrogaban perjuicios y hubiesen sido varios los responsables, cada uno de ellos respondía a prorrata. Así lo establecía el art. 164 del código de comercio .

2.2 ATRIBUCIÓN GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE.-
La labor del directorio y del gerente se circunscribe a la ejecución de los actos que exigen la correcta conducción de los negocios de la empresa o entidad a la que representa, siendo necesario que los directores y del gerente general reúna ciertos requisitos para este fin, como son el de ser un profesional preparado, un especialista en el tema, es decir que conozca su empresa y las actividades a las que cuales se dedican a fin de conducirla eficientemente. En tal sentido, los directores y el gerente en el ejercicio de sus funciones puede ocasionar daños, tanto a la sociedad, a los accionistas y a terceros, como consecuencia de las labores que realiza, las mismas que deben ser reparados.
La Ley General de Sociedades en su artículo 177 y 190 establece que los directores y el gerente responden ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, abuso de facultades y negligencia grave, acogiendo así al sistema subjetivista de responsabilidad.
Por su propia naturaleza, debemos entender al directorio como un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales que debe ser ejecutadas a través de la gerencia y en suma es el órgano de administración de la sociedad.
El Gerente es un órgano de administración de la sociedad que tiene una doble funció: por un lado, la de ejecutor en la gestión del negocio, y por otro, la representación de la sociedad ante los distintos agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades estatales y otros. En el artículo 188º de la Ley General de Sociedades, se regula las atribuciones del Gerente:
La sociedad puede nombrar a uno o más gerentes y determinar las facultades con las que ejercerá su cargo, las mismas que se sujetaran a la decisión del órgano que las otorgue. Asimismo, estas no podrán excederse a las reservadas a la Junta general de accionistas o al Directorio, por que la Gerencia es un ente subordinado a las decisiones que tomen estos órganos. Por otro lado, estas facultades pueden ser consignadas en el Estatuto, aunque el trámite para modificarlas resulte poco flexible.
Entre estas atribuciones, en primer lugar, la mas indispensable es la de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social porque, excederse de este limite constituiría en ACTOS ULTRAVIRES.

2.3 SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE.-
La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir un director, con la única diferencia de que al gerente no le es aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada, por no ser un órgano colegiado, pues los gerentes no toman decisiones colegiadamente, sino individualmente, ello no obsta para que se pueda exigir resarcimiento de daños y perjuicios a mas de un gerente, cuando un mismo acto u omisión pueda ser atribuido a más de un gerente, lo cual excepcionalmente se puede dar en algunos casos. Estos supuestos de responsabilidad son: el dolo, la culpa, el incumplimiento de obligaciones y el abuso de facultades:

2.3.1. EL DOLO.- Es un factor de atribución subjetivo, que consiste en la voluntad del sujeto de causar daño, es decir se toma en cuenta la intencionalidad de los directores o del gerente. El concepto de dolo debe ser considerado en su mas amplia acepción, es decir, la de cualquier acto, artificio, engaño, astucia o maquinación que se emplee con malicia para causar daño previsto y querido por el autor. Incluye el dolo por acción y por omisión, el dolo principal y el dolo incidente, el dolo directo y el dolo eventual. En resumen cualquier acción u omisión en los actos o acuerdos del directorio que entrañen dolo y causen daños y perjuicios a la sociedad, a los accionistas o a los terceros
El Código Civil prescribe que “procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación”. En el caso de la responsabilidad contractual, al que mayormente se circunscribe la responsabilidad del gerente, el perjudicado debe probar la existencia de la obligación y el incumplimiento de la misma y el administrador demostrar que la inejecución es ajena a su voluntad, es decir sin dolo.

2.3.2. NEGLIGENCIA GRAVE.- Es la denominada culpa inexcusable o negligencia grave, que nuestro código civil regula en su artículo 1319, que prescribe que “Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación”. Constituyendo uno de los supuestos de responsabilidad que la Ley general de Sociedades considera en su artículo 177 y 190°, para determinar responsabilidad de los directores y del gerente; debiendo responder por el daño causado en caso de haber actuado con negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones. A efectos de establecer la responsabilidad de los Directores o Gerente, debe tomarse como punto de referencia un tipo abstracto que viene a ser la de un “ordenado comerciante y de un representante leal”, a quien se le exige el empleo de la diligencia adecuada en la conducción de los negocios, debiendo dejarse en claro que la obligación de actuar diligentemente no lleva aparejada la obtención de un determinado resultado y menos la asunción del riesgo inherente a su gestión, pues la conducción y administración de un negocio, implica un riesgo que no siempre es imputables al gerente, sólo en el caso que este incurra en negligencia que contradiga al tipo de diligencia exigido.
Implica la transgresión de una norma o un deber jurídico, pudiendo ser por negligencia (actuar sin tomar las previsiones del caso), imprudencia (actuar con temeridad) o impericia (falta de conocimientos especializados de una materia). Debemos distinguir en este sentido diversos tipos de culpa.

2.3.3. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES.- En la legislación comparada son pocos los países que no tienen como supuesto de responsabilidad de los administradores, entiéndase además al gerente, el incumplimiento en sus obligaciones, o si bien no se establece expresamente ese termino, se habla de responsabilidad por el mal desempeño de su cargo o el mal desempeño de sus funciones o, en otros casos, de inejecución de sus obligaciones. Entonces, podemos colegir validamente que estamos ante el mismo supuesto de responsabilidad, esto por cuanto todo daño que genere los directores o el Gerente, por incumplir con sus obligaciones, implica que las consecuencias perjudiciales de sus actos son el resultado del mal desempeño en su cargo o consecuencias perjudiciales en ocasión del ejercicio de sus funciones y/o deberes para con la sociedad, accionistas o terceros.
Sin embargo no debe olvidarse que tanto en los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones, la violación de la ley, estatuto, dolo, abuso de sus facultades o culpa grave, siempre deberá probarse el daño realizado a la sociedad, pues no alcanza con demostrar que la administración ha incumplido con sus obligaciones o ha incurrido en conductas negligentes, sino que para que se configure su responsabilidad es necesario probar que ese incumplimiento o comportamiento ha generado un perjuicio concreto en el patrimonio social y la existencia de una adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño.
Según nuestra actual Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones del Gerente, quedan establecidos de un modo genérico, cuando no cumple con las atribuciones que le son propias a su cargo y que se encuentran previstas en el estatuto al ser nombrado o por acto posterior, salvo pacto en contrario Asimismo, será responsable por el incumplimiento de las atribuciones que la Ley le confiere en el art. 188 inc. 1 al 6, el cual ya ha sido explicado en capítulos anteriores; y en cuanto a los supuestos específicos podemos mencionar los siguientes:
1. La existencia, regularidad, y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno, diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.
3. La veracidad de las informaciones que proporcione el directorio y la junta general
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.
5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad.
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.
7. La veracidad de las constancias y calificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidad que señale la Ley a lo dispuesto en los artículos 130º y 224º.
9. El cumplimiento de la Ley, el Estatuto y los acuerdos de la Junta General y el Directorio.

2.3.4 EL ABUSO DE FACULTADES.- De acuerdo a la Dra. Martines Coco “el principal solamente esta obligado a reparar por el daño causado por su dependiente en ejercicio de la función o del encargo, no así el que realice abusando de la función o en ocasión de la función”, es decir los directores y el Gerente General asumirá de manera individual e ilimitada, la responsabilidad que genere el abuso de sus funciones, no pudiendo eximirse de dicha responsabilidad aduciendo que actuó en representación de la sociedad. Cabe precisar que, en materia societaria, la empresa deberá responder por los excesos de sus representantes, lo cual no impide que el socio y el tercero, incluso la sociedad, accionen contra el Director o el Gerente responsable, cuyo actuar generó un daño.

2.3.4.1.- USO DE LOS RECURSOS DE LA SOCIEDAD EN BENEFICIO PROPIO.- Para el Dr. Ulises Montoya Manfredi una de las tareas fundamentales del gerente es “establecer una estructura de control interno diseñada para dar una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente”, sin embargo en la practica se advierte que es habitual que los gerentes, no solo se sienten dueños, sino que actúan como tales, por lo cual no se cuidan en mantener un actuar diligente en beneficio de la sociedad, por lo que se hace indispensable crear conciencia que, los eventuales administradores (gerentes), solo son representantes de la sociedad mas no sus propietarios, por lo cual tienen la obligación de mantener en forma segura los activos de la sociedad a fin de lograr y garantizar el objeto social, disponiendo de estos únicamente cuando se lo autorice el órgano competente. De este modo, mediante el numeral bajo análisis, la Ley protege a la sociedad de los excesos que en ocasión de su función el Gerente pudiera cometer en detrimento de la empresa, de darse este supuesto, y de generar daño, estaría incurriendo el Gerente en responsabilidad frente a la sociedad, y si fuera el caso, también ante los socios y terceros, dado que estos últimos tienen interés en la empresa, ya sea porque han invertido con el objeto de obtener renta, en el caso de los socios; o porque son acreedores, o cualquier otro tercero que ha suscrito contratos con el Gerente, quien se presentó como representante de la empresa, pero únicamente para lograr un provecho personal.

2.3.4.2.- ACTOS QUE EXCEDEN EL OBJETO SOCIAL.- Para conocer de la responsabilidad civil del gerente, resulta importante tener en claro cuales son los actos o categoría de actos que constituyen el objeto social, en otras palabras este deberá estar lo suficientemente detallado, con el propósito de fijar "los limites a las facultades de los representantes de la sociedad porque no podrán ir más allá ni en contra del mismo” , es decir el objeto social restringe la capacidad de actuación de los representantes de la sociedad al imponerle limites a sus facultades, puesto que no podrán actuar en contra de las estipulaciones fijadas en el objeto. Como bien se ha dicho, un objeto social detallado, sirve para precisar en que negocios cabe invertir el patrimonio social, enmarca la competencia del obrar de los órganos, fija las facultades de los representantes y permite definir el interés social. Por lo tanto, el Gerente que actué a nombre de la sociedad no debe celebrar con terceros actos jurídicos que no estén contemplados dentro del objeto social, de llevar a cabo ellos estaríamos incurriendo en actos “ultra vires” .
Nuestra legislación al desarrollar los “actos ultravires”, ha dispuesto que los terceros de buena fe no se perjudiquen por los actos celebrados por los representantes de la sociedad (directores o gerentes) con quienes contrataron, a pesar de haber estos abusado o excedido al pactar sobre tópicos ajenos o marginales al objeto social .

2.3.4.3.- USO INDEBIDO DEL CARGO EN DETRIMENTO DE LA SOCIEDAD.- El Gerente debido a su especial estatus dentro de la sociedad, puede realizar actos de administración y disposición que no podría efectuar de no mediar esa especial calidad jurídica que le otorga su cargo, pudiendo usar indebidamente sus facultades en menoscabo de la sociedad, aquí cabe precisar que la responsabilidad no solo será del gerente, a pesar de haber usado indebidamente su cargo, sino que también la sociedad es llamada a responder de forma solidaria, por los actos efectuados por su representante.

2.3.- SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES:

Por actos ultravires, señalado en el Artículo 12. La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social.
Por no inscripción de la sociedad: Artículo 18. “Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16”.
Por gastos necesarios para la constitución de la sociedad.- Artículo 24. Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el artículo anterior puede ser utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad.
Por los casos de reparto indebido de utilidades.- Artículo 40. La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.
Por los impedimentos sobrevinientes para continuar siendo directores.- Artículo 162.- Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento. Este Artículo debe ser concordado con lo dispuesto en el Artículo 189 que señala: “Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores”.
Responsabilidad solidaria con los directores.- Artículo 191.- El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.
Sobre contratos, préstamos o garantías.- Artículo 179.- El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo. Este artículo debe ser concordado con lo dispuesto en el Artículo 192.- Es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad, en cuanto corresponda, lo dispuesto en el artículo 179.
Relacionada con la aprobación de la memoria y estados financieros de la sociedad.- Artículo 225.- La aprobación por la junta general de los documentos mencionados en los artículos anteriores no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad.
Abstención de la realización de actos significativos en la fusión: Artículo 348.- La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión.
El de las sociedades irregulares: Artículo 424.- Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados.

2.4.- PRETENSIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS DIRECTORES Y GERENTE.- La pretensiones de responsabilidad contra los directores lo encontramos en los Art. 181 y 182 de la LGS. y que de acuerdo al artículo 189° establece que son aplicables al Gerente las mismas disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad funcional a los directores.
Al distinguirse, por una ficción jurídica, la sociedad de sus accionistas, se desprende dos supuestos de pretensión de responsabilidad: la primera, la pretensión social de responsabilidad, y la segunda, la pretensión individual de responsabilidad.

2.4.1 PRETENSION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.- Este mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad como consecuencia de la afectación al interés social, a fin de obtener un resarcimiento al daño provocado a su patrimonio social. Esta pretensión esta regulada, cuando la pretensión social va dirigida contra el Gerente, por los artículos 181° y 195° de la LGS.
En atención a ello, están legitimados para promoverla: la Junta general de accionista; el Directorio; los accionistas que representan el 33.33% del capital social, siempre que la demanda comprenda únicamente el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y no al interés particular de los accionistas; cualquier accionista si transcurrido tres meses desde que la Junta general de accionistas adopto el acuerdo de promover la pretensión, aun no lo hubiera hecho; y, los acreedores que consideren que sus créditos se encuentran amenazados, pero con el único fin de reconstruir el patrimonio neto de la sociedad (aunque para algunos autores no consideren que la pretensión en salvaguarda de sus intereses no es en beneficio de la sociedad).
Ahora bien, en el artículo 195° se señala que el acuerdo para iniciar la pretensión social de responsabilidad significa la automática remoción del Gerente, hecho que no sucede en el caso que se inicie una pretensión social contra un Director. Sin embargo, esto no debe considerase como una presunción de culpabilidad.

2.4.2 PRETENSION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- Esta pretensión conforme el artículo 182° de la LGS tiene como presupuesto el daño que hubiera sufrido un tercero, sea accionista o no. Aunque pueda haberse causado daño simultáneamente en el patrimonio de la sociedad, es una pretensión del socio o de los terceros independientemente de la pretensión social.
La norma deja muy claro que esta pretensión individual no guarda relación con la pretensión social de responsabilidad en la primera línea al señalar: “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes...” Asimismo, la misma norma legal se encarga de dar un concepto de daño directo, considerándolo como tal si la lesión a los intereses del socio o del tercero no es una consecuencia del daño causado a la sociedad.
La responsabilidad del Gerente es personal y exige que los actos dañosos se encuentren en la conducta incorrecta o negligente, esto es al cumplimiento de sus obligaciones o en la ejecución de las políticas diseñadas por el Directorio o la Junta general de accionistas, o en la supervisión de los sistemas de control interno.

III.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.- Según el citado Artículo 178 y 190 de la LGS, los directores o el gerente general no será responsable salvo que tenga culpa. Será culpable si concurre con algunos de los elementos: abuso de facultades, incumplimiento de sus obligaciones, dolo o negligencia grave, sin embargo a diferencia del directorio en la que en el artículo 178 de la LGS se señala expresamente: Artículo 178.- Exención de responsabilidad. No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial”. No encontramos una norma igual para el caso del gerente, pero a luz del artículo 191 de la LGS, “El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general”, a contrario sensu quiere decir que no será responsable cuando no participe o cuando denuncie ante los directores o a la junta general, de los actos que den lugar a la responsabilidad de los directores.
En tal sentido consideramos que en los supuestos de responsabilidad señalados las causas de justificación del hecho dañino señaladas en el código civil.
Con respecto a las cláusulas de exoneración de responsabilidad civil según el Artículo 194 de la LGS, señala que es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente, al respecto Beaumont señala que “No se puede dar carta blanca de impunidad al gerente, excusándolo de responsabilidad, pues ello significaría autorizarlo que infrinja obligaciones impuestas por la ley en razón de la naturaleza del cargo que desempeña, nos dice Ulises Montoya Manfredi. Es más, la aprobación por la junta del balance no importa el descargo del directorio y gerencia por la responsabilidad en que pudieran haber incurrido, decía el art. 356 de la ALGS y lo dice ahora el art. 225 de esta LGS .

IV.- CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD.- El artículo 184° y 197º de la Ley General de Sociedades regula la caducidad de la responsabilidad civil del Gerente, señalando que esta caduca a los 2 años del acto realizado u omitido.Al respecto, cabe mencionar que existe una gran diferencia con lo regulado en el Código Civil, por cuanto en este se distingue no solo la prescripción de la caducidad; sino también existe diferencia entre el plazo de prescripción para la responsabilidad contractual, del plazo de prescripción para la responsabilidad extracontractual. De acuerdo al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, la acción personal prescribe a los 10 años, es decir, la responsabilidad contractual prescribe vencido dicho plazo; y de acuerdo al inciso 4 del mismo artículo, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 años. En la Ley General de sociedades, no se distingue la responsabilidad contractual del Gerente para con la sociedad, de la responsabilidad extracontractual del Gerente para con los accionistas y terceros, aplicándose a ambos casos el plazo de caducidad citado en el artículo 197º, debido a la naturaleza dinámica de las sociedades, a las que no se podría aplicar plazos extensos sin trabar su normal desenvolvimiento.

V.- CONCLUSIONES.-
1. La responsabilidad civil viene experimentando erosiones en su ámbito, orientado básicamente a la unificación de la responsabilidad civil, bajo dicha nominación aunque otros propugnan más bien a un denominado derecho de daños.
2. La responsabilidad contractual y extracontractual, tal como está desarrollada hoy en día, no llega a abarcar situaciones que escapan de su campo de aplicación, dado que los mismos se presentan en zonas grises, por lo que se sostiene la necesidad de reformar el sistema de responsabilidad civil en nuestra legislación.
3. La responsabilidad de los directores y del gerente, según la doctrina mercantilista, escapa del sistema de la responsabilidad contractual y extracontractual, ya que se trata de una responsabilidad orgánica o legal.
4. La responsabilidad del gerente, ya no es tratada dentro del campo netamente civil – contractual, en vista de que se rige por estipulaciones de carácter imperativos.
5. La responsabilidad del gerente, no escapa de la responsabilidad subjetiva, ello conforme a la voluntad del legislador que ha basado la responsabilidad del representante legal, básicamente en la culpa.
6. El criterio adoptado en la Ley General de Sociedades, respecto a la responsabilidad de los Directores y del Gerente es la subjetiva, quien causa un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar daño, la regla de la culpa para cuatro supuestos distintos.
7. Los artículos 177° y 190º de la Ley General de Sociedades es darnos un conjunto de supuestos cuyo acaecimiento configura la responsabilidad de los directores y del gerente, no siendo estos los únicos. Esto en razón ala variedad y heterogeneidad de los deberes de los administradores.
8. Debe tomarse en cuenta que la actividad que desempeña el gerente, que constituye principalmente el de dirigir la Sociedad, implica la toma de decisiones y actuaciones, cuyos resultados o efectos implican un riesgo, por lo que la culpa leve no es considerada como supuesto de responsabilidad, considerándose solo a la culpa lata o negligencia grave.
9. Nuestra legislación acoge el sistema subjetivista al establecer que los directores y el gerente responde por el daño que debe tener como causa el dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
10. En realidad consideramos que tanto la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual son tipos de responsabilidad legal, porque deberá analizarse en cada caso concreto, pero es cierto que la distinción se torna complicada, en la medida de que pueden coexistir concurrencia de los dos tipos de responsabilidad.

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